裁判字號：臺灣新北地方法院101年重訴字第181號民事判決
裁判日期：民國101年08月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決101年度重訴字第181號原告 張忠樑 訴訟代理人 徐家福 律師被告新北市土城區農會法定代理人 李榮達 訴訟代理人 張麗真 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段2605建號建物（下稱系爭房地）為原告與訴外人 張忠輝 所共有，原告之權利範圍為1/3，張忠輝之權利範圍為2/3。
緣張忠輝於民國97年10月31日，向被告借貸新台幣（下同）
700萬元，因系爭房地為原告與張忠輝共有，是以被告乃要求原告擔任該借貸契約之保證人，由原告與張忠輝提供系爭房地設定抵押權予被告，擔保張忠輝與被告間之借款債務。嗣後原告就系爭房地對張忠輝提起分割共有物之訴，請求裁判分割，始知悉系爭房地設定予被告之抵押權為以新北市板橋地政事務所97年板登字第312690號收件，登記之債務人及債務額比例為：「張忠樑，債務額比例全部；張忠輝，債務額比例全部」，登記日期為97年11月7日，擔保債權總金額比例為840萬元（下稱系爭抵押權）。然原告只是擔任被告與張忠輝間上開借貸契約之普通保證人，而非連帶保證人，此由授信申請書記載原告是保證人，並未勾選連帶保證人可證。且原告僅同意提供名下系爭房地應有部分1/3擔保張忠輝向被告之借貸，並沒有擔任借款債務人之意。而抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，而具從屬性，是以抵押權之發生以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不能發生；主債權若歸於無效，抵押權亦隨之歸於無效。本件被告係借款予張忠輝，且被告交付金錢之對象亦係張忠輝而非原告，原告就前開消費借貸關係僅係擔任保證人，並非借款債務人。是原告與被告間既無消費借貸關係，則系爭抵押權設定登記「債務人及債務額比例」一欄，關於「張忠樑；債務額比例全部」之記載自屬有誤，應予塗銷，爰依民法第767條第1項中段規定請求塗銷等語。並聲明：被告應將系爭房地以新北市板橋地政事務所97年板登字第312690號收件、原告張忠樑為債務人，於97年11月7日登記之擔保債權總金額840萬元抵押權登記之「債務人及債務額比例：張忠樑，債務額比例全部」部分，應予塗銷。
二、被告則抗辯：㈠張忠輝於97年10月31日向被告借貸700萬元，因系爭房地係
原告與張忠輝共有，被告要求原告擔任該借貸契約之連帶保證人，並與張忠輝共同提供系爭房地設定抵押權供擔保。系爭抵押權之設定登記則係由原告及張忠輝共同委託代書即訴外人 陳秋慧 代辦，並非由被告所為。陳秋慧依據原告及張忠輝之委託意旨，填載張忠輝分別為義務人兼連帶債務人，債務比例各為全部，原告主張其事後始知悉與事實不符。
㈡原告雖爭執其是否為連帶保證人，然就其提供共有之系爭房
地供擔保，及其為被告與張忠輝間借貸之保證人並不爭執。惟前開借款之借據上雖未勾選原告係保證人或連帶保證人，然探求兩造締約之真意，應係約定原告擔任連帶保證人，蓋如僅約定為普通保證，自會將授信申請書中之「連帶」二字刪除，而本件並未刪除，足可認原告係連帶保證人。又原告於97年11月5日將抵押權設定契約書載明原告係「義務人兼連帶債人」，此連帶債務人係指連帶保證人，如果係記載「義務人兼債務人」，被告不可能同意作抵押權設定登記，故原告係前開借貸之連帶保證人實屬肯定。且連帶保證人依法亦應對債權人負全部給付之責，即使陳秋慧於申請書上將原告誤載為連帶債務人，但就連帶債務，債權人可對連帶債務人主張全部債務，則無不同，被告仍得依民法第272條第1項規定請求原告為全部之給付。
㈢又系爭抵押權設定之內容應以兩造所簽訂之書面，且經地政
機關登記為準，原告係依「借據」主張其非連帶保證人，要求變更抵押權設定之內容，並無理由。本件97年11月5日申請抵押權登記，申請書記載「義務人兼連帶債務人：張忠樑」，所提供之「土地、建物改良物抵押權設定權設定契約書」，該契約書立契約書人記載「義務人兼連帶債務人：張忠樑」。而按98年修正前民法第760條規定：「不動產物權之移轉或設定應以書面為之」，依其立法理由「謹按不動產所有權之移轉或設定，必以書面為之者，蓋以此種移轉或設定，必須訂立契約，而契約尤須以文字表示，使生物權得喪之效力，俾有依據，而免爭執。此本條所由設也。」。另最高法院84年台抗字第592號裁判亦認定「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，係抵押權人究竟係何人，應以設定登記之內容為準。」。故兩造之系爭抵押權設定法律關係應以設定登記之契約書為準。本件之「借據」上原告雖未圈選係連帶保證人抑或保證人，但在兩造之抵押權設定契約書明白約定原告係擔任連帶債務人（基於登記之規定，此連帶債務人即係指連帶保證人）。故原告同意擔任連帶債務人實屬明確，自不得以「借據」否定兩造所簽訂且登記之抵押權設定契約書之效力。
㈣被告實有將借貸之相關契約文件給原告及張忠輝審閱，解釋
說明，此觀，抵押權設定登記所附之其他約定事項已載明：「債務人及擔保物提供人茲聲明已於合理期間內，審閱其他約定事項及底押權設定契約書全部條款，且已充分瞭解其內容。」，由原告與張忠輝予以簽名，證明被告無違背審閱之規定。且依證人陳秋慧、張忠輝之證詞，足證原告於借貸之相關契約文件簽章時，被告皆有予以說明原告係連帶保證人。是如有錯誤，依民法第88條之規定，原告應在97年意思表示後1年內為撤銷意思表示，但原告遲至101年始提出本件訴訟，明顯已逾1年之除斥期間，其起訴要求變更並無理由。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張：系爭房地為其與張忠輝共有，原告權利範圍為1/
3、張忠輝為2/3。張忠輝於97年10月31日向被告借貸700萬元，而由原告與張忠輝提供系爭房地設定最高限額840萬元之系爭抵押權予被告以為擔保，被告並擔任上開被告與張忠輝間消費借貸契約之保證人之事實，為被告所不爭執，並有系爭房地第二類登記謄本、授信申請書、授信約定書、授信約定書補充條款、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、借據等件影本在卷可稽（見本院卷第7至19頁、第49至54頁、第66至67頁），堪信為真實。
四、惟原告主張：其與被告間並無消費借貸關係存在，且其非擔任被告與張忠輝間前開借貸關係之連帶保證人，僅為普通保證人，其提供其名下系爭房地應有部分1/3設定抵押權予被告，僅為擔保張忠輝對被告之前開借款債務，其並無擔任債務人之意，故系爭抵押權設定登記關於「債務人及債務額比例：張忠樑，債務額比例全部」之登載即屬有誤，應予塗銷一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按民法第758條第1、2項規定：「不動產物權，依法律行
為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」、「前項行為，應以書面為之。」。次按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準。本件被上訴人主張系爭抵押權之設定，雖登記被上訴人為債務人，實係被上訴人擔保訴外人 彭女 向上訴人借款而設定抵押權。此項主張縱屬實情，系爭抵押權之債務人仍為被上訴人，未經設定登記之債務人彭女，自不在系爭抵押權擔保範圍以內。」（最高法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。本件系爭房地之土地及建物登記簿謄本關於「設定義務人」一欄登載為：「張忠樑（即原告）、張忠輝」、「債務人及債務額比例」一欄登載為：「張忠樑，債務額比例全部；張忠輝，債務額比例全部」（見本院卷第7至10頁）；系爭抵押權設定契約書亦記載原告及張忠輝均為「義務人兼連帶債務人」（見本院卷第15至52頁），而該抵押權設定契約書乃系爭抵押權登記簿之附件（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。是原告及張忠輝自均為系爭抵押權之債務人，意即系爭抵押權所擔保者，包含原告對被告所負之債務，及張忠輝對被告所負之債務。至於原告與被告間實際有無債務關係存在，或原告對被告所負債務究為何種債務，均與系爭抵押權之債務人為何人之認定無涉。
㈡次按抵押權係基於抵押權人與抵押人相互間之合意而設定。
而稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。是因最高限額抵押權所擔保債權之不特定性，故關於最高限額抵押權之設定契約，當事人間必須就擔保債權之債務人為何人、其債權之一定範圍為何，及最高限額若干均為約定並辦理登記。原告雖主張：其設定系爭抵押權予被告，係為擔保張忠輝對被告所負70
0萬元之借款債務，其並無擔任抵押債務人之意等語，然其此部分主張，與前開抵押權設定契約書上之記載不符，且為被告所否認，自應由原告就其上開主張負舉證之責。然查：證人陳秋慧到庭結證稱：伊從事代書業務，系爭抵押權設定登記為伊所辦理，系爭房地原先辦理保存登記為原告與張忠輝、 張忠河 三兄弟共有，每人應有部分1/3，後來張忠輝向大哥張忠河買1/3之持分，因張忠輝價金尾款不夠，須向銀行貸款，張忠輝貸款之前，伊有提醒張忠輝說，因系爭房地是共有，銀行一定會要求全部為擔保，所以必須要原告也提供其應有部分1/3為擔保，後來張忠輝就自己去找被告貸款，及找原告作保。系爭抵押權設定之相關土地登記申請書、設定契約書等文件是被告交付給伊，內容是農會填載，對保那天，伊沒有在場，都是張忠輝帶原告去被告處對保，上開文件是對保當時就已用印，對保之後，被告才通知伊去取件。上開設定文件上關於原告是「連帶債務人」之記載，在伊拿到上開文件時就已經記載完成，伊只是單純上開文件去登記等語（見本院卷第69至70頁）。另證人張忠輝證稱：原告是伊二哥，系爭抵押權是伊找代書辦理的，因伊大哥把系爭房地1/3賣給伊，伊貸款是因價金不足，還有包括要裝修之費用。向被告貸款是伊自己找的，因為伊是農會的會員。被告有跟伊說原告就系爭房地之持分也要提供擔保，就是原告也要一起去農會，伊跟原告一起去農會時，農會的人員說伊跟原告都要同意，農會的人員應該有說原告也要一起當連帶債務人，系爭抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書應該是在農會所簽，當時原告也在場，原告的章是原告蓋的，上開文件的內容，農會有解釋給伊與原告聽。本件實際借款只有伊個人，原告也知道伊要貸款，有同意當伊之保證人，才會去農會蓋章簽名，但是原告是當普通保證人還是連帶保證人，伊不清楚，伊與原告當時都是看文件再簽名，農會的人都有叫伊與原告看上開文件，原告也有看等語（見本院卷第70頁反面至72頁）。是足證系爭抵押權係經兩造之合意約定所設定，前開抵押權設定契約書亦確經原告審閱後所簽立，即兩造間就系爭抵押權之設定，包括債務人為何人之約定，並無互相表示意思不一致之情事。故原告上開主張，無足採信。
㈢原告另主張：其就被告與張忠輝間前開700萬元之借貸關係
，僅係擔任張忠輝之普通保證人，其既非借款人，亦非連帶保證人，基於抵押權之從屬性，被告自應將系爭抵押權關於「債務人及債務額比例：張忠樑，債務額比例全部」之登記予以塗銷云云。惟查：系爭抵押權為最高限額抵押權，所擔保債權具有不特定性，於確定前，並無從屬於特定債權可言。而兩造就系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，已約定並登記為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證。」；就擔保債權確定期日，則約定並登記為：「127年11月4日」，有系爭房地登記謄本及系爭抵押權設定契約書影本在卷可證。是系爭抵押權所擔保原債權之確定期日既尚未屆至，且無其他法定或約定之確定事由發生，則系爭最高限額抵押權並未確定，其從屬性並未回復，抵押人即原告於系爭抵押權未確定前，本無從以特定債權不存在為由，請求塗銷抵押權登記。況原告為系爭抵押權之債務人，復自承其確有擔任張忠輝前開借款債務之保證人，意即原告與被告間確有保證契約關係存在，則原告基於該保證契約對被告所負之債務，不論為普通保證或連帶保證債務，依上開約定，自皆屬於系爭抵押權所擔保之債權範圍內甚明，並無原告所謂擔保債權不存在之情事。故原告上開主張，亦乏依據，洵無足採。
五、綜上所述，原告本件主張，並不足採，且其就系爭房地之應有部分1/3，並無何受被告妨害之情事，是原告以其並無擔任系爭抵押權之債務人之意，及其僅為被告與張忠輝間前開借貸關係之普通保證人，非連帶保證人，其與被告間並無借貸關係存在等為由，依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權之規定，請求原告塗銷系爭抵押權設定關於「債務人及債務額比例：張忠樑，債務額比例全部」之登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，?附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年8月27日
民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月27日
書記官張傑琦