裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院108年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1675號上訴人即被告 林博毫 選任辯護人 張淑琪 律師
陳振吉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第173號中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第12718、12759、12760號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林博毫販賣第三級毒品未遂部分撤銷。
林博毫販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年，扣案如附表一編號1、3、4、5、6、7所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、林博毫明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國（下同）107年11中旬，以約新臺幣（下同）39萬元之價金，在臺中市某處，向不詳姓名綽號「 小河 」之成年男子購買每包約50公克之愷他命10包，及成分含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之咖啡包（下簡稱毒品咖啡包）150包，伺機販售營利，但在售出之前即為警查獲而販賣未遂。
二、 蘇俊瑋 （已經原審判決二次幫助販賣第三級毒品未遂罪確定）為林博毫之朋友，林博毫為避免被警查獲，於是請蘇俊瑋代為保管上開毒品，且交給蘇俊瑋一張門號0000000000號之SIM卡（附表一編號1）作為專供聯絡毒品收送事宜用，並約定使用蘋果牌行動電話所提供之FACETIME功能聯絡，避免被警查獲。蘇俊瑋於是基於幫助林博毫販賣第三級毒品之犯意，先於107年11月某日，至彰化市○○路○○○號林博毫友人所開設之精品店，收受林博毫所交付之上述愷他命10包，藏放在其彰化縣○○市○○里○○鄰○○○街○○○號住處（其中1包蘇俊瑋稱已交還林博毫，無法證明去向而未查扣）。蘇俊瑋又於107年12月初，再至上述精品店收受林博毫所交付上述毒品咖啡包150包，並藏放其彰化縣○○市○○里○○鄰○○○街○○○號住處，幫助林博毫從事毒品販賣。
三、林博毫明知愷他命係經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於107年12月7日晚間7、8時許，在彰化縣○○市○○路○○○號2樓房間內，無償轉讓少量愷他命予 曾柏鈞 。
四、經警於107年12月7日晚間，持搜索票至上開精品店搜索。於同日晚間11時24分許，見蘇俊瑋騎機車至該處與人碰面後隨即離去，部分警員遂上前向蘇俊瑋盤查，而扣得蘇俊瑋專為毒品聯絡所使用之行動電話1支（附表一編號1）及其為林博毫保管之現金40,500元（附表一編號2，無證據顯示與毒品販賣有關））。另一批警員持搜索票進入店內執行搜索，當場查獲林博毫所持有之愷他命1包（附表一編號5）、專供毒品聯絡之蘋果牌行動電話1支（附表一編號3）。嗣蘇俊瑋向警員表明自己只是受託寄藏毒品者，隨後於同年12月8日凌晨0時9分許，帶警至彰化市○○里○○鄰○○○街○○○號住處房間內起出第三級毒品咖啡包150包（附表一編號6）及愷他命8包（附表一編號7）。
五、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告林博毫（下稱被告）及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。
查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，足認出於自由意志，且足以證明與事實相符，得為本件認定犯罪事實之證據。
二、被告之辯解及辯護人之辯護：
㈠、被告林博毫於原審法院及本院審理時，坦承以39萬元之代價，向綽號「小河」之男子購入毒品愷他命10包，及毒品咖啡包150包，並先後兩次委託蘇俊瑋帶回放在蘇俊瑋住處，亦坦承無償轉讓愷他命予證人曾柏鈞施用。但否認有販賣毒品之意圖，辯稱：我持有第三級毒品，只是供自己施用，蘇俊瑋幫我保管毒品，要施用他才拿給我，並沒有販賣獲利的意圖。轉讓愷他命部分，原審量刑過重 云云 。
㈡、陳振吉辯護人辯護稱：①、被告林博毫承認持有第三級毒品，且所有之通訊資料，均由警方、檢察官扣押，其可檢視相關資料有無涉及販賣第三級毒品之事實及證據，而依照目前現有所有資料，並無任何之證據足資證明被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品。共同被告蘇俊瑋之證詞，雖然係要意圖被告林博毫受刑事訴追，然於原審中即已更改說詞，並說明詳細原由，故關於被告林博毫涉及販賣第三級毒品之事實及證據，自始即無相關之證明及事實之證述，顯然公訴人對於起訴之被告林博毫係觸犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並未盡舉證責任。②再者，原審僅認定本案被告林博毫如何經營賭博，在原審前後已經出現3種說法，而前後矛盾，被告林博毫稱會帶著蘇俊瑋去賭場，指示其幫忙記帳一節，即使經蘇俊瑋否認，稱其完全沒有去過林博毫之賭博場所，兩人供述歧異，故其等稱與經營賭博有關之記帳，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信，然同理原審並未就被告林博毫涉及販賣第三級毒品之事實及證據有讓一般人確信之程度，故原審判決顯難讓人接受。又查即使被告林博毫所辯，尚非合乎常理，然此不合理之陳述，並不能作為被告有罪之依據，更不能作為構成被告林博毫係觸犯意圖販賣未遂之依據，依罪疑惟輕、無罪推定原則，自應無罪之論知，此為當然之理，故原審之採認，顯然悖於證據法則。③有關於卷內所附有關於107年12月7日被告林博毫交付予蘇俊瑋40500元現金部分，公訴人誤以為係販賣三級毒品之所得實則不然，被告林博毫原本之陳述，該40500元是其個人工作所得工資；嗣於108年4月24日延押庭時，被告林博毫當庭向審判長改稱該40500元為賭博款項；嗣後並稱係賭博資本所得，辯護人尊重被告林博毫所述，並無意見。然原審如認定關於40500元係被告林博毫販售咖啡包所得，則原審應就被告具有不法販賣之意圖為嚴格之證明，並就全盤證據一併調查及敘明採與不採之理由，否則即有證據適用法則不當之違誤。依照被告林博毫陳述，該號碼所代表之意義，是賭博籌碼及相關數字，自始即與販賣毒品毫無關係；依照被告林博毫所述，被告林博毫並非經營賭場之人，該賭博係林博毫介紹朋友去別人賭場捧場，被告林博毫可因此取得一定之介紹利潤，但被告林博毫必須承擔取回介紹賭客之賭金風險，依據被告林博毫所稱，該40500元係其所取回之賭金，因於107年12月7日害怕於飲酒後不經意花光，故而轉交給被告蘇俊瑋保管，該金錢自始與販賣毒品毫無關係。再如依照原審所認的0000000（12/7），是於12月7日交付50公克，價金為40500元，依照同一張表格以觀，理則00000000（81000），豈不150公克為81000元，僅收40500元，如此，豈不發生慘賠所有資本之事？販毒刑度非常重大，豈有00000000（81000），豈不150公克為81000元，僅收40500元之事？如此，顯然違背一般經驗法則，原審所認顯毫無可採。證人 陳昭同 （即承辦警員）於前次庭期所證稱，系爭三級毒品，目前依照市面買賣行情，一公克約1600元，此有證人之證述資料可稽，如以50公克之三級毒品之市面價格，則至少有8萬元價值，依照常理而言，販賣毒品者，係為將本求利，以少本而追求利多，自始即不可能降價求售，或販售後反而虧本之事，此屬於最基礎之理解，亦為一般社會大眾之正常理解，因此，卷內所附有關於107年12月7日被告林博毫交付予蘇俊瑋40500元現金部分，被告林博毫於108年4月24日延押庭時，被告林博毫當庭向審判長改稱該40500元為賭博款項，自始即非販毒等情，亦無任何關聯。④、警方監控被告已久，且被告所有之手機相關之通聯記錄、機，均由警方查扣、檢察官扣押在案，然原審並未遍查被告所有手機資料，以查核有無相關之交易訊息，此顯有應調查之證據未予調查之違誤，原審僅以推測、臆論之詞，即作為舉證義務之減免，確實與刑事訴訟法第277條規定不符，故本案件，原審僅以此作為論述，確實不足，基於罪疑惟輕，應撤銷原判決，僅成立持有三級毒品罪責。
張淑琪辯護人辯護稱：①被告坦承扣案之毒品愷他命及毒咖啡包確為其買入，並委請共同被告蘇俊瑋代為保管；核與證人即共同被告蘇俊瑋所述相符，然此僅能證明被告持有毒品之事實。據被告辯稱：其係為個人施用之目的而買入毒品；參酌被告為警查獲時經採集尿液送驗結果，確呈愷他命陽性反應，故被告辯稱為供個人施用而購入扣案之毒品，顯非臨訟虛捏之詞，而屬有據。②扣案之毒品咖啡包共150包，經鑑定後測得甲基甲基卡西酮純度約1%，純質淨重為13.73公克，尚難認已明顯超逾單純為供己施用而持有之合理數量。自不能單憑被告持有毒品之客觀事實，遽為推論其主觀上有販賣營利之意圖。久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性。依被告於原審供稱：「我施用毒品已經3年了，我一點沒有販賣毒品的意思」，足見屬久用成癮者，因長期、反覆施用產生耐受性，毒品施用之劑量必隨之增加，是以被告辯稱其因施用劑量較大，故一次買入較多毒品以供己施用等語，自非全然無憑。③原判決認定被告於107年11月中旬向綽號「小河」之男子販入扣案之愷他命及咖啡包，迄同年12月7日為警查獲時。期間並無任何證據顯示被告於販入毒品後，曾有對外兜售、推銷毒品之舉，自難認被告係基於販賣營利之意圖而販入毒品。且被告確有施用毒品之犯行，業如前述；其為避免分次購買增加警方查獲之風險，或因貪求以低價購入大量毒品，而購入毒品以持有，即與常情無悖。④按販賣毒品罪須行為人有營利之意圖為其構成要件之一，本案並無任何證人或事證指明被告係於何時何地，以何方式或價格販賣毒品於何對象，更無證據足以證明被告於買入扣案毒品後，欲以何價格出售於何人，以供認定被告具有為賺取買賣價差利潤之營利販毒行為，亦難逕認被告具有販賣毒品之犯行。至於毒品交易之動機、標的數量，因人因案而各異其趣，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，推測被告係自始意圖販賣營利而販入。本件既無證據證明被告主觀上有營利意圖及販賣之犯意，原審遽論以販賣第三級毒品未遂之罪，自有違誤。⑤被告對於原判決犯罪事實三所載轉讓偽藥愷他命之犯行，自始坦承不諱。請審酌被告僅單純轉讓愷他命，數量甚微，既無積極勸誘之舉，也未藉此役使他人從事不法行為，惡性及情節均非重大。且被告對此部分犯行始終認罪，態度良好。原審量處被告有期徒刑5月，被告認為稍嫌過重，請予從輕。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
、關於販賣第三級毒品未遂部分：
㈠、被告林博毫於107年12月8日偵訊時，供稱：「我都用FACETIME跟蘇俊瑋聯繫，我跟他很早就認識，最近才跟他比較頻繁接觸，想說可不可以一起賺錢，合作模式就是我去大量的進愷他命或咖啡包，我是跟臺中的小河買的，每次大概是2、30萬元，錢一開始跟朋友借的，之後慢慢就有賺錢。」、「（一次買多少愷他命？）一次買500公克，我去買的時候小河就會分裝好給我，一包50公克，買了之後我就交給蘇俊瑋，這樣可以分散風險，我去外面負責賣給藥腳，蘇俊瑋負責保管毒品，如果有需要的話我會用FACETIME跟他聯繫，我有給他一張SIM卡，門號我忘記了，跟我聯絡就是用這個SIM卡打FACETIM給我，電話當中我會說『1個』，他會說『好』，之後他會騎機車過去成功路服飾店。」「（愷他命跟咖啡包何時交給蘇俊瑋保管？）忘記了，咖啡包差不多是這禮拜一、二拿給他的，是在成功路104號服飾店拿給他的，當時只有我們兩個人，我叫他拿回去放，也有跟他說安全到家要報平安。愷他命差不多是半個月前就放在他家的，我記得有10包左右放在他家。」（見偵字第12718號卷第224、225頁）。被告明白承認意圖出賣營利，買入本案查扣之愷他命、咖啡包。
㈡、證人蘇俊瑋於107年12月8日下午4時21分偵查中供稱：「（扣到的手機2支、咖啡包毒品150包、愷他命8包、現金47100元為何人所有？）現金40500元是林博毫的，其他現金才是我的，2支手機都是我的，但IPHONE6那支手機的車號是林博毫辦給我的，就是0000000000是工作機，0000000000是我自己的手機，我跟林博毫聯絡都是用工作機的FACETIME，不會用電話撥號，也不會用LINE、臉書或微信聯繫，這是林博毫交代這麼做的，他說FACETIME比較不會危險。」「（扣案的咖啡包、愷他命是何人所有？）都是林博毫的。」「（你為何要幫林博毫保管毒品？）我們認識蠻久的，大既有1、2年，他拜託我看這些東西可不可以放我家裡，他沒有請我施用毒品，我自己也沒有施用毒品，…。」「（為何林博毫要提供工作機給你？）因為林博毫他有在販賣愷他命，他說他身上不能放毒品，他有跟我說他那邊不能將錢跟毒品放在一起，他說他那邊是專門在賣毒品的地方，至於他賣毒品收的錢拿去哪裡我不清楚，但是我每次拿1包50公克的愷他給林博毫，他就會拿40500元給我，等他又打FACETIME給我的時候，我就會再把40500元還給他。」「（你明知道林博毫是要販賣毒品，為何還要幫他保管毒品？）因為我覺得不是我在賣，我也沒在施用，我只是幫他保管放在家理而已。」檢察官命蘇俊瑋具結後，蘇俊瑋證稱：「（剛剛關於林博毫部分是否實在？）實在。」（同上偵卷第206至、209頁）。證人蘇俊瑋明確證稱被告要販賣愷他命、咖啡包，為分散風險，將愷他命、咖啡包交 蘇俊愷 保管。核與被告林博毫上開自白的情節相符。
㈢、原審法院勘驗附表一編號3所示被林博毫持用之行動電話，其將使用者名稱設定為「 林漢 」，該門號曾與多人聯絡之內容，亦均是暱稱或代號（其中包括附表一編號1之蘇俊瑋門號，所輸入的代號為「軍」），均無法辨識真實身分（見原審卷二第65、69、71、73頁）。附表二編號2林博毫供日常生活用之行動電話，使用者名稱設定為「林博毫」本名（原審卷二第65頁），聯絡對象包括被告蘇俊瑋之生活用行動電話（蘇俊瑋之生活用行動電話帳號是[email protected]，此帳號出現在被告林博毫生活用行動電話中，見原審卷二第75頁），可知兩人間原本就會以附表二編號1、2之行動電話相互聯繫，被告林博毫卻另外再持用附表一編號3之電話進行暱名之聯絡，更可證明被告林博毫非但交付一個「工作用」門號給蘇俊瑋，被告林博毫本身也持用一個「工作用」之門號，用以隱匿真實身分。而依上述被告二人在偵訊時之自白，附表一編號1、3之門號均是專供毒品聯絡所使用，其等在偵訊時所述應屬實情。足以佐證被告為販賣第三級毒品，將毒品交付蘇俊瑋保管之自白與事實相符。如被告交付蘇俊瑋保管之毒品僅是僅供自已施用，則不必如此大費週章，另準備專用之手機、門號。
㈣、證人陳昭同警員於原審審理時證稱：我們在現場埋伏，其他單位給我們的線索指那裡是毒品交易的熱點，前幾天觀察的經驗，被告二人接觸後，蘇俊瑋就會離去，認為被告蘇俊瑋比較像是「小蜜蜂」（即幫藥頭送毒品到藥腳那邊的人），當天我們看見被告蘇俊瑋、林博毫接觸後，蘇俊瑋要離去時，同仁上前攔查，我們協助，蘇俊瑋拿出一包錢來，一開始說這是賭債，我們請蘇俊瑋到車上來。小隊長跟另一個同仁把蘇俊瑋帶到車上，我與另一位同仁進去成功路104號支援，約5、6分鐘出來。在店裡面，我在一樓聽同仁從二樓下來轉述林博毫的說法，林博毫說在他那邊扣到的毒品愷他命是跟蘇俊瑋買的，所以我們要跟蘇俊瑋確認一下。返回車上詢問時，蘇俊瑋說：「毒品都是林博毫交給我的，怎麼推到我這邊來」。蘇俊瑋身上有一包錢是用塑膠袋裝著，清點後是40,500元，我有直接問他這是不是貨款。我們勸他說：「人家說毒品是你的，你卻說毒品是林博毫的，兩個互咬也不是辦法」，我們就問蘇俊瑋「是不是有毒品放在你家」，他說有，就帶我們同仁去他家執行搜索，當場有查扣到一堆愷他命及咖啡包（見原審卷一第311至327頁）。此外，另有原審法院核發之搜索票（偵字第12718號卷第121頁）、憲兵指揮部彰化憲兵隊搜索扣押筆錄及目錄表、扣案物照片、被告蘇俊偉住家現場蒐證照片（同上偵卷第73至93頁）、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄及目錄表、扣案物照片（同上偵卷第123至137頁）可資參佐。又扣案如附表一編號5、6、7所示之毒品，經送鑑結果，確是如附表欄位所記載之毒品種類及數量，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書（同上偵卷第283頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書(草療鑑第0000000000號函文，原審卷一第269頁)可資參佐。
㈤、本案依卷內證據資料，並查無事證足以證明被告林博毫已有販賣毒品既遂獲利之行為，因此扣案之現款40500元，無從認定係被告販賣毒品之所得。另依林博毫之供述、蘇俊瑋之證述，不足以認定該扣案之現款40500元，係被告林博毫打算用來購買毒品而交付蘇俊瑋保管之事實。依卷內相關事證，亦無從為此認定。證人蘇俊瑋於偵查中證稱：「…他有跟我說他那邊不能將錢跟毒品放在一起，他說他那邊是專門在賣毒品的地方，至於他賣毒品收的錢拿去哪裡我不清楚，但是我每次拿1包50公克的愷他給林博毫，等他又打FACETIME給我的時候，我就會再把40500元還給他…。」（同上偵卷第207頁），亦不能據以證明扣案之40500元係被告販毒品所得或打算用來買毒品用之事實。是扣案之現款40500元無證據足以證明與毒品有關。另彰化縣憲兵隊調查人員 黃鼎群 之職務報告中附有從蘇俊瑋之行動電話下載之雲端資料，內容有多筆類似記帳之紀錄，其中一筆紀錄情形如下（見原審卷一第231頁）：
┌──────────────────┐│00000000（81000）││0000000（12/4）││0000000（12/4）││0000000（12/4）││0000000（12/5）││0000000（12/5）││0000000（12/5）││0000000（12/6）││0000000（12/7）│└──────────────────┘除「0000000（12∕7）」之記載，因日期為12月7日，與本案之事實有關聯性。但該記載僅能佐證蘇俊瑋所供稱：「但是我每次拿1包50公克的愷他給林博毫，他就會拿40500元給我，等他又打FACETIME給我的時候，我就會再把40500元還給他。」之情節（見偵字12718號卷第207頁），與事實相符，但不能證明扣案之40500元係被告販毒品所得或打算購買毒品之款項。至於其餘相同格式之記載，因日期為12月4日、5日、6日，與本案犯罪事實之日期不同，不能作為扣案現款40500元與本案毒品犯罪有關之證據資料。雖然被告及蘇俊瑋有關扣案現款及原審卷一第231頁所示自蘇俊瑋行運電話下載之記帳資料之供述，說詞反覆，差異甚大，但不能以此即認定上開記帳資料與本案毒品有關。
㈥、蘇俊瑋於108年5月10日原審法院審理時證稱：107年12月7日在彰化市○○路所查獲毒品是林博毫的。因為跟我講說他很信任我，也知道我沒有碰毒品，希望我幫他保管，他如果要施用，再打電話叫我拿過去給他。107年12月8日當場查獲的40500元，林博毫沒有說什麼錢。可是他有跟我講說因為他等一下要出去唱歌喝酒，問我要不要去，他說這錢先幫他保管，錢跟毒品不要放在一起。以前說林博毫去賣毒品，是因為那時候被警察抓，警察跟我說林博毫說跟我買的，我就覺得要死大家一起死，所以才會去說林博毫在販毒。我不知道林博毫有沒有販賣毒品，他也沒有跟我講過。107年12月8日原審羈押庭訊問時，我有講：「我知道（這些毒品是林博毫要拿來賣的），他有跟我講過，他說他有朋友訂毒品回來，他要賣，看毒品能不能放在我家。」。是因為林博毫先咬我。當初林博毫是跟我講說他如果要施用的時候，再打電話拜託我送過去云云（原審卷二第23至25頁），及蘇俊瑋於本院所為證述，與蘇俊瑋於107年12月8日偵查中之證述及107年12月8日原審法院羈押審查訊問之陳述不一致。本院審酌被告若只是因為自行施用，而將毒品交付蘇俊瑋保管，則不必以專用工作手機門號互為聯絡；且被告顯係意圖販賣而買入上開毒品俟機出賣牟利，為避免被警查獲，才將毒品交付蘇俊瑋保管。是證人蘇俊瑋上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，且與事實不符，不能為被告有利之證據。另辯護人辯稱被告施用毒品成癮云云，按並不能因被告施用毒品成癮，否定上開被告意圖出賣營利買入毒品之證據。被告辯稱扣案之毒品是購入要自行施用，與其上開自白不符，顯係圖減刑責之詞，且與事實不符，亦不能採信。
㈦、綜上事證及說明，被告上開意圖營利販賣第三級毒品之自白，有證人蘇俊瑋上開不利之證詞及扣案之毒品可以補強，被告之自白與事實相符，可以詐為認定犯罪事實證據。被告上開辨解及辯護人所為辯護，或與事實不符，或為個人意見之詞，均不能採信。被告上開販賣毒品未遂犯，事證明確，足以認定。
㈧、本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，事證己極明確。雖然附表一編號2所示扣案之現款40500元，並無事證足以證明與被告本案販賣第三級毒品未遂之犯罪事實有關，但不能因此被告販賣第三級毒品犯罪事實之認定，併此敘明。
、關於轉讓愷他命部分：此部分犯罪事實，經被告林博毫坦承不諱，並經證人曾柏鈞於原審法院證述明確在卷（見原審卷二第38頁）。證人曾柏鈞經警採尿檢驗之結果，尿液檢體確呈愷他命陽性反應（見原審卷二第113頁、第119頁）。被告林博毫轉讓愷他命之自白與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據，被告轉讓愷他命犯行，亦事證明確，足以認定。
四、論罪科刑：
㈠、被告林博毫買入第三級毒品愷他命10包、成分含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之咖啡包150包，尚未賣出，即經警查獲，被告林博毫所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其持有純質淨重達20公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。本案檢察官起訴意旨認為被告涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。惟經本院審理結果，認被告林博毫此部分所為，係犯販賣第三級毒品未遂罪，認定罪名與起訴法條不同，惟基本社會事實相同，應依法變更起訴法條，且已於審理時告知上述涉犯之罪名，使檢辯雙方有攻防機會。
㈡、被告林博毫轉讓愷他命予證人曾柏鈞之部分：
⑴、按愷他命成分之藥物屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條
例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥(最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照)。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；然查本案被告林博毫所販賣之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告等人係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告林博毫係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告林博毫所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
⑵、又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法
條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定刑則為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」，經比較後，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定論處。
⑶、依上開說明，被告林博毫轉讓微量愷他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
㈢、被告林博毫所犯上述販賣第三級毒品未遂罪、轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、被告林博毫曾於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣10萬元，於100年1月13日確定。於100年3月28日入執行，103年10月27日執行完畢。又因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字2303號判處有期徒刑3月確定，已於107年1月8日易科罰金執行完畢；又於106年因偽證罪經判處有期徒刑3月確定，於107年4月11日易服社會勞動完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合法定累犯要件，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開有期徒刑刑期執行完畢後，又再犯本案之罪，足可認被告林博毫對刑罰反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），認本案應依累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，就其所犯二罪，均加重其刑。被告所犯販賣毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕。被告及辯護人辯稱或辯護稱本案依刑法第47條規定加重被告之刑，不符合比例原則難認為適當，並非有據。
㈤、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案並無客觀上足以引起一般同情，宣告法最低度刑猶嫌過重之情形，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，亦非有據。
五、駁回上訴即轉讓愷他命部分：原審審理後，認被告轉讓偽藥愷他命部分犯行，事證明確，應依法論科。於依累犯規定加重其刑後，審酌被告前科、素行、與父母同住、從事水泥工之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑伍月。按藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金。原審於依累犯規定加重被告之刑後，量處有期徒刑5月，並無量刑過重之情形。被告以上詞指摘原判決依累犯規定加重不當及量刑過重，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、撤銷原判決即販賣毒品未遂部分：
㈠、原審法院審理後，就被告販賣第三級毒品未遂部分犯行，認事證明確，足以認定，對之論處罪刑。但扣案之現款40500元，並無證據足以證明係被告準備用來買入毒品或係本案販毒所得。原判決認扣案之現款40500元，與與毒品往來有關之款項，且認定可作為被告販賣毒品所預備之物，依刑法第38條第2項規定，宣告沒收，認事用法尚有未洽。被告上訴否認係意圖販賣營利而販入本案毒品，雖無理由。但被告上訴否認扣案之現款40500元與本案，指摘原判決認定扣案現款係預備販賣所預備之物，認事有誤，非無理由。應由本院將原判決販賣第三級毒品未遂部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知附表5、6、7所示之愷他命及毒品咖啡包，屬政府嚴厲查緝之三級毒品，仍購入毒品伺機販賣，兼衡扣案毒品數量龐大，被告僅坦承持有毒品，否認販賣意圖，犯後態度難謂良好，前科素行較差，且購入毒品伺機販售，惡性較高，暨審酌被告與父母同住，自稱從事水泥工之生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。（沒收之說明）⑴扣案如附表一編號5、6、7所示之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。⑵附表一編號1、3所示之行動電話，分別係被告供犯罪使用之物，已如前述，又附表編號4之WIFI分享器，則可提供被告上網以Facetime聯絡毒品收送事宜，以上扣案物不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⑶扣案如附表一編號2所示之現金40,500元，無從認定與本案毒品往來有關之款項，不宜宣告收收。附表二所示之物，亦無法證明與本案被告犯行有關，無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年10月8日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國108年10月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
第1項、第2項（略）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金（第3項）。
第4項（略）前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│查扣物品│備註│├──┼────────────────┼───────────────┤│1│蘋果牌行動電話│⑴蘇俊瑋專為毒品聯絡所使用之行│││（內含門號0000-000-000號SIM卡）│動電話。││││⑵警方在蘇俊瑋身上查扣之行動電││││話。│├──┼────────────────┼───────────────┤│2│現金新臺幣40,500元（無法證明與本│⑴在蘇俊瑋身上查扣之款項，以塑│││案販賣第三級毒品未遂罪有關，不予│膠袋裝成1袋。│││宣告沒收）│⑵此為警方查獲前不久，林博毫剛││││交給蘇俊瑋之款項。│├──┼────────────────┼───────────────┤│3│蘋果牌行動電話1支。│⑴林博毫為毒品聯絡所使用之行動│││（序號：000000000000000號）│電話。││││⑵警方當場查扣林博毫持有之行動││││電話。│├──┼────────────────┼───────────────┤│4│WIFI分享器1台。│⑴警方當場查扣之物。││││⑵林博毫承認是其本人所有，供上││││網使用。│├──┼────────────────┼───────────────┤│5│愷他命1包（驗前淨重0000000公克│⑴警方在精品店房間內查扣林博毫│││，純度84.4%，純質淨重41.4395公│持有之毒品。│││克）。│⑵此包扣案之毒品原是林博毫交給││││蘇俊瑋保管之物，在警方查獲前││││數分鐘，蘇俊瑋甫依林博毫指示││││把此包毒品交給林博毫。││││⑶衛生福利部草屯療養院鑑驗書(││││草療鑑第0000000000號函文，本││││院卷一第269頁)│├──┼────────────────┼───────────────┤│6│含4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth│⑴警方在蘇俊瑋住處查扣之毒品咖│││cathinone、Mephedrone、4-MMC）│啡包│││之咖啡包150包（驗前總毛重1514.5│⑵內政部警政署刑事警察局鑑定書│││0公克，驗前總淨重約1373.50公克│(偵字第12718號卷第283頁)│││，純度約1%，純質淨重約13.73公克│。│││）││├──┼────────────────┼───────────────┤│7│愷他命8包（驗前總毛重402.89公克│⑴警方在蘇俊瑋住處查扣之毒品愷│││，驗前總淨重395.13公克，純度約│他命。│││85%，純質淨重335.86公克）│⑵內政部警政署刑事警察局鑑定書││││(偵字第12718號卷第283頁)。│└──┴────────────────┴───────────────┘【附表二】┌──┬────────────────┬───────────────┐│編號│查扣物品│備註│├──┼────────────────┼───────────────┤│1│蘋果牌行動電話1支。│⑴蘇俊瑋之生活用行動電話。│││（內含門號0000-000-000號SIM卡）│⑵在蘇俊瑋之身上查扣。│├──┼────────────────┼───────────────┤│2│蘋果牌行動電話1支。│⑴林博毫之生活用行動電話。│││（序號：000000000000000號）│⑵在林博毫身上查扣。│├──┼────────────────┼───────────────┤│3│現金新臺幣6,600元│在蘇俊瑋身上查扣之其餘款項。│├──┼────────────────┼───────────────┤│4│分裝袋1包。│林博毫持有之物。│└──┴────────────────┴───────────────┘