裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第803號民事裁定
裁判日期：民國108年01月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事裁定106年度重上字第803號上訴人保利錸光電股份有限公司特別代理人 李正義 訴訟代理人 陳適庸 律師被上訴人 徐敏健 訴訟代理人 張培倫 上列當事人間損害賠償等事件，本院裁定如下：
主文上訴人應於收受本裁定之日起十日內，補正本件訴訟之法定代理人。
理由N
一、按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回原告之訴，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款、第444條第1項分別定有明文。而當事人無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，其有無欠缺，法院應依職權調查之（最高法院104年度台抗字第180號裁判意旨）。又按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決意旨參照）。又公司已解散行清算程序者，除該法或章程另有規定或股東會另選清算人外，董事依同法第322條第1項規定，當然為清算人，不以聲報就任為必要（最高法院104年度台抗字第793號裁定意旨參照）。
二、經查：㈠按董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事
就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任，公司法第195條第2項定有明文。被上訴人主張其為上訴人之董事，雖為上訴人所否認，惟查，上訴人於民國100年6月15日經本院100年度非抗字第5號裁定解散確定，於101年1月10日101年度第一次股東臨時會選任李 陳秀嬌 、李正義、 賴安國 、 黃昭仁 （下稱 李陳秀嬌 等4人）為清算人，李陳秀嬌、李正義亦為上訴人原先之董事，然李陳秀嬌等4人分別於104年8月28日、104年7月17日、104年7月14日辭任清算人，目前上訴人尚未清算完成；又被上訴人為上訴人解散前最後一任董事，任期為97年6月30日至100年6月29日，屆期並未改選新任董事，亦未經主管機關依職權限期令上訴人改選董事等情，有上訴人101年第1次股東臨時會議事錄、本院100年度非抗字第6號裁定、公司變更登記表、存證信函、律師函在卷可參（原審卷一第256頁、卷二第47頁至第48頁，本院卷二第161頁至第167頁，臺灣士林地方法院〈下稱原法院〉106年度聲字第99號卷第13頁至第17頁），且為兩造所不爭執（本院卷二第214頁、第216頁），應堪信為真實。上訴人於被上訴人董事任期屆滿後既未改選新董事或經主管機關限期命其改選，則依公司法第195條第2項規定，被上訴人自仍為上訴人之董事並具法定清算人身分，雖上訴人嗣後另行選任清算人，然依上開說明，為免清算人有循私之舉或有利害衝突之虞，自不宜由清算人代表上訴人對被上訴人為訴訟。況股東會所選任之上訴人清算人既全部辭任，兩造復不爭執並未再選任清算人（本院卷二第215頁），依公司法第322條第1項前段規定，即應以董事為清算人（本院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第15號研討結果參照），故被上訴人於李陳秀嬌等4人辭任清算人後，即為上訴人之清算人，無須聲報就任，依同一法理，更應由監察人或股東會另行選任之人為上訴人之法定代理人進行訴訟，上訴人抗辯被上訴人於上訴人宣告解散時就不具董事身分，上訴人無須以監察人或股東會另行選任之人為代表人對被上訴人為訴訟云云，洵無所據。
㈡上訴人之監察人為耀華玻璃股份有限公司管理委員會（本院
卷二第165頁），而耀華玻璃股份有限公司管理委員會並無不能行使監察人職權之事由，復為兩造所不爭（本院卷二第
215頁），則依上開說明，上訴人對身為其董事之被上訴人提起本件訴訟，即應依公司法第213條規定，由監察人耀華玻璃股份有限公司管理委員會為上訴人之法定代理人，或由股東會另選他人代表上訴人，對被上訴人提起本件訴訟，不因其為清算中之公司而有所不同。惟查：
⒈上訴人係以時任上訴人清算人之李陳秀嬌等4人為法定代
理人，於102年11月8日提起本件訴訟，有起訴狀可稽（原審重附民字卷第1頁），並非以監察人為法定代理人，復未提出股東會業已選任李陳秀嬌等4人代表上訴人提起本件訴訟，或李陳秀嬌等4人係踐行公司法第214條第1項之程序後，依同條第2項前段起訴之證明，自難認上訴人提起本件訴訟業經法定代理人合法代理。
⒉上訴人嗣後雖以李陳秀嬌等4人辭任清算人為由，聲請原
法院為其選任本件訴訟之特別代理人，並經原法院以106年度聲字第99號裁定選任李正義擔任本件特別代理人（原法院106年度聲字第99號卷第32頁至第34頁），然本件訴訟上訴人應以監察人為法定代理人，或由股東會另選任法定代理人，且其監察人並無不能行使代理權之情，業如上述，自與民事訴訟法第51條第2項所規定選任特別代理人之要件為「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或其法定代理人不能行使代理權」之情形不合，原法院為上訴人選任李正義為特別代理人，容有未洽。又法定代理權之存否，為法院應依職權調查之事項，原法院誤認上訴人無法定代理人，或誤認其法定代理人不能行使代理權，而依上訴人聲請為其選任特別代理人，不啻法定代理權之侵害，不生選任之效力，縱該選任特別代理人之裁定未經廢棄或變更，本院仍不受該裁定之拘束（ 吳明軒 ，民事訴訟法上，102年7月修訂十版第216頁至第217頁）。
從而，上訴人以李陳秀嬌等4人為法定代理人於原審提起本件訴訟，以李正義為特別代理人提起本件上訴，均難認已合法代理上訴人，上訴人辯稱其法定代理權並無欠缺，尚無足採。
三、綜上所述，上訴人既未由法定代理人合法代理，法定代理權有所欠缺，不問訴訟進行程度如何，本院仍得依民事訴訟法第444條第1項但書、第249條第1項第4款規定，命上訴人於收受本裁定之日起10日內補正合法之法定代理人，逾期不補正，即駁回其上訴。
四、爰裁定如主文。中華民國108年1月25日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官劉素如法官王怡雯正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國108年1月30日
書記官劉維哲