裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4478號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4478號上訴人即被告 蘇志昌
籍設新北市○○區○○路00號（新北市○○區○○○○○0
（現因另案於法務部矯正署ＯＯＯＯＯＯ所執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）選任辯護人 葉慶人 律師
林祐增 律師 楊偉毓 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第832號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1530號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇志昌犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、蘇志昌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號三星牌行動電話連線上網使用通訊軟體facebook，與購毒者 蕭信東 聯繫買賣甲基安非他命相關事宜，隨即分別於如附表所示時、地，以如附表所示價格，販賣甲基安非他命（數量均不詳）予蕭信東共2次。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告蘇志昌犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第47、88頁、本院卷第86、114頁），核與證人蕭信東於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵卷第16至18、51至54頁），並有被告與蕭信東之間facebook個人頁面及對話紀錄擷圖等附卷可稽（見偵卷第23至31頁），本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年
1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後各該販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢被告於警詢或偵查中均未自白本案販賣毒品犯行，自無適用
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈣被告販賣第二級毒品共2次犯行，固均戕害他人身心健康，助
長毒品氾濫，本不宜輕縱，然販賣之對象單一，販賣之次數及各次販賣之毒品數量不多，犯罪所得非鉅，各次犯罪之情節、惡性及危害社會之程度尚非重大，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤原審認被告販賣第二級毒品共2次，事證明確，而予分別論罪
科刑並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查被告各次販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴意旨否認從中獲利及金錢，並指摘原審未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定量刑不當云云，固無可採，惟其嗣後已於本院審理時坦承全部犯行，並請求適用刑法第59條規定減輕其刑，則為有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈥爰審酌被告正值壯年，不思循正途取財，明知甲基安非他命
具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，固戕害他人身心健康，助長毒品濫用之風氣，危害社會秩序，然販賣之對象單一，販賣之次數、毒品數量及犯罪所得均屬不多，兼衡其前科品行、智識程度、生活狀況、各次犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於審判中自白、尚知悔悟等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收：㈠三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被
告所有、供其與蕭信東聯繫本案各次毒品買賣交易事宜所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第88頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告如附表所示各次販賣第二級毒品所收取之價金，俱屬其
犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國110年3月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。附表：
編號交易時間交易地點交易價格(新臺幣)主文1108年8月11日晚間7時50分許蘇志昌位在新北市板橋區銘傳街之居處1000元蘇志昌販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之三星牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2108年8月17日晚間8時30分許新北市土城區中央路4段279巷旁之全家便利商店1000元蘇志昌販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之三星牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。