裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第158號民事判決
裁判日期：民國94年06月08日
裁判案由：給付使用土地補償金
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上字第158號上訴人丁○○○
乙○○戊○○己○○丙○○庚○○共同訴訟代理人 郭憲彰 律師被上訴人高雄市政府法定代理人甲○○訴訟代理人 李佳玲 律師複代理人 鍾美馨 律師複代理人 陳忠勝 律師上列當事人間因請求給付使用土地補償金事件，上訴人對於中華民國93年6月24日臺灣高雄地方法院93年度訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於94年5月25日辯論終結，判決如下：
主文原判決就坐落高雄市○鎮區○○段一七二七之四、一七二七之五號如附圖㈠所示乙部分命上訴人拆除返還，其中超過如附圖㈡所示斜線範圍（面積九平方公尺），及命上訴人給付超過新臺幣（下同）叁拾陸萬肆仟伍佰貳拾陸元本息和按月給付超過陸仟貳佰叁拾柒元部分，並各該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人業於94年2月1日變更為甲○○，有行政院函可稽，甲○○聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○○之夫即上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○之父 蔡輝 男自民國（下同）81年1月1日起無權占伊所有坐落高雄市○鎮區○○段第1727-4、1727-5地號土地，並於該地如附圖㈠所示甲、乙部分分別興築未經保存登記之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○巷○號房屋及棚架，嗣 蔡輝男 於84年8月12日死亡後由上訴人共同繼承，繼續占用，上訴人既係無權占有，應就其等占用部分予以拆除並返還，且其等無權占有期間乃受有相當於租金之利益，係無法律上原因而受有不當得利，致伊權益受損，爰請求判令上訴人將坐落高雄市○鎮區○○段第1727-4、1727-5號土地內如附圖㈠所示甲、乙部分之地上物予以拆除後騰空返還，並給付1.346,632元及自追加狀繕本送達翌日即93年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另自93年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付10,143元，並陳明願供擔保，請准為假執行宣告。
三、上訴人則以：㈠上訴人就坐落高雄市○鎮區○○段第1727-4、1727-5地號土地內如原判決附圖㈠所示乙部分之土地及地上物，並未全部加以占用。上訴人實際占用部分，如同高雄市政府地政處前鎮地政事務所93.11.8高市地鎮二字第0930009217號函所附，高雄市○鎮區○○段第1727-4、1727-5地號土地測量成果圖（本院卷第65-66頁）所標示1727-5地號土地內斜線部分，面積9平方公尺，至於占用的南端部分是高雄市○鎮區○○○街○○巷○號住戶占用。㈡被上訴人請求上訴人等給付補償金之性質，其請求權時效為5年，因此被上訴人逾越5年部分之請求應無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應將坐落高雄市○鎮區○○段第1727-4、1727-5地號土地內如附圖㈠所示甲、乙部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予被上訴人。上訴人應給付被上訴人1,346,632元及自93年2月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自93年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人10,143元。上訴人不服，提起上訴，請求㈠原判決命上訴人將坐落○○○鎮區○○段第1727-4、1727-5地號土地內如附圖㈠所示乙部分之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予被上訴人部分廢棄。㈡原判決命上訴人給付被上訴人逾越295,802元及自93年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人10,143元部分廢棄。㈢廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（上訴人對於原判決命上訴人將附圖㈠所示甲部分地上物拆除，將該土地返還被上訴人部分未上訴，已確定）。被上訴人則請求駁回上訴。
五、本院判斷：㈠被上訴人主張上訴人占用高雄市○鎮區○○段第1727-4、17
27-5地號土地如附圖㈠所示乙部分，已據乙○○在原審自認云云。惟上訴人否認有自認情事，僅承認占用其中第1727-5地號土地，面積9平方公尺部分（本院卷第135頁），抗辯稱：原審赴現場勘驗時，上訴人並沒有到場指界，乙○○在原審雖曾陳述有在附圖㈠所示乙部分土地蓋棚子停用機車，但該範圍與現場測量之範圍面積有認知上的差距，除了上訴人占用之面積外，其餘部分土地是隔鄰即高雄市○○○街○○巷○號住戶所占用等語。查本院嗣於93年10月26日會同兩造及高雄市政府地政處前鎮地政事務所現場勘測，經上訴人指界其占用之範圍，測量結果如附圖㈡複丈成果圖所示斜線位置面積為9平方公尺，有複丈成果圖可稽（本院卷第55至58頁、第65、66頁），另原審於93年3月16日會同前鎮地政事務所現場勘驗時，除丁○○○外，其他包括乙○○在內之5名上訴人並未到場，丁○○○雖到場，但未指界，係由原審法官依被上訴人所陳為判斷後，指示地政人員，就上開土地上之建物範圍予以測得，有勘驗筆錄可資（原審卷第129至
131頁），嗣原審準備程序提示該勘測之複丈成果圖，乙○○因勘驗時未到場，而一般人對成果圖實際之四至與現實狀況有無脗合，非予到場指明，並無從明瞭，自無從知悉勘測之範圍。乃就其認知，而陳述有在該乙部分土地蓋棚子停用機車，不能認其係就附圖㈠所示乙部分全部土地為上訴人所占用為自認。更況乙○○以外之另5名上訴人，從無陳述有占用1727-5號土地乙部分逾越9平方公尺之範圍，被上訴人主張上訴人在原審已自認上訴人占用附圖㈠所示乙部分全部土地，自有誤會。至於被上訴人陳報之高雄市○鎮區○○○街○○巷○號住戶係搭蓋占用上開土地逾9平方公尺部分建物之人，被上訴人因而陳報該戶係辛○○，辛○○雖否認其自己或親人有在附圖㈠所示乙部分土地上搭蓋建物使用（本院卷第119頁），惟被上訴人既未能舉證證明上訴人就附圖㈠所示乙部分，除上訴人承認占用上述9平方公尺外，其餘部分亦為上訴人所占用，自不能令無處分權能之上訴人拆除該部分建物，並返還該所依附之土地。該處既非上訴人所占用，被上訴人若經查後確無另第三人占用之情形，儘得予以處分利用。
㈡上訴人繼承蔡輝男權占用被上訴人所有如附圖㈡之所示1727
之5A002其中9平方公尺土地搭蓋棚架，被上訴人依民法第
767條規定，請求上訴人拆除上開地上物，並將占有之土地
9平方公尺予以返還，自屬有據，應予准許。㈢按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則請求返還租金之定期給付請求權，因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明文規定。允許上訴人於本院提出消滅時效之抗辯，並無需再事勞費調查及增加程序之荷負，不影響被上訴人攻擊、舉證等訴訟程序上之權益，上訴人抗辯被上訴人得請求相當於租金之損害，其時效為5年，被上訴人僅得請求最近5年內之給付之消滅時效抗辯為有理由。查上訴人因繼承而公同共有之地上物，無權占有被上訴人如附圖㈠所示甲部分系爭第1727之4A001及第1727之5A001土地計46平方公尺，第1727之5A002乙部分其中
9平方公尺（附圖二），上開土地位於高雄市三多商圈附近之繁華商業區，有原審勘驗筆錄、照片、現場位置圖可稽（原審卷第129至134頁），第1727之4地號土地，88年至92年之申報地價每平方公尺為14,700元，第1727之5地號土地，88年至92年之申報地價每平方公尺為30,544元，並有地價謄本、土地登記謄本可稽（原審卷第62、68、159頁），上訴人共有之地上物，既無權占用被上訴人所有上開土地，依社會通常之觀念，其自因此可能獲得相當於租金數額之租金利益，且不因其有部分僅為供停放機車之棚架而有異。又被上訴人請求之租金年息比例，係依據高雄市政府82年6月3日82高市府財四字第15426號函示主張，88年1月1日起至92年12月31日止，依土地申報地價年息百分之五計算，此有上開函件在卷可參（原審卷第69頁），本院審酌系爭土地鄰近三多三路，且地點位於三多商圈附近，交通便利，商機繁榮等情狀，認被上訴人請求自88年1月1日起至92年12月31日止，分別依各該土地申報地價之年息百分之五計算之租金利益為適當，則依該租金率及申報地價計算該期間上訴人受有相當於364,526元（計算式如附圖所示）之租金利益，被上訴人請求上訴人給付自88年1月1日起至92年12月31日止相當於租金之損害金計364,526元為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由。另93年1月該1727之4地號土地申報地價，每平方公尺為15,200元，第1727之5地號土地之申報地價為31,316元，有土地登記謄本及地價地籍圖資料電傳資訊服務系統可稽（原審卷第158、160頁），則被上訴人請求自93年1月1日起至交還土地之日止，按月給付之損害金金額為6,237元亦予准許，計算式：[15,200×14×5%÷12]+[31,316×41×5%÷12]，逾此部分之請求，不應准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條規定所有權人之物上請求權及不當得利法則，請求上訴人將附圖㈠所示乙部分其中編號1727-5A002面積9平方公尺土地（即附圖㈡所示斜線部分）上之地上物拆除（甲部分已確定，不在本審範圍），並將該土地返還被上訴人及請求上訴人給付364,526元並自93年2月7日（追加起訴狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，及自93年1月1日起至交還土地之日止，按月給付6,237元之損害金部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如
主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審命上訴人拆除地上物，返還土地及命為給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國94年6月8日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官張明振以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年6月10日
書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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