裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第324號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳嘉華上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3626號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳嘉華犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、陳嘉華明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重超過20公克以上及轉讓，同時係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，詎其於民國104年4月7日至8日間某日之晚上9至10時許，在其友人 張原宜址 設於苗栗縣○○鎮鎮○路○○號住處施用愷他命時，適有在場之少年楊○寶出言向其索討愷他命施用，陳嘉華即基於無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，當場提供一次施用量 之愷 他命予少年楊○寶施用；嗣少年楊○寶因係收容機構通報為失蹤人口而為警尋獲，並經少年楊○寶向警供稱曾施用愷他命且施用之愷他命係陳嘉華所贈，始循線查悉上情。
二、案經新竹縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳嘉華犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理；又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷宗第14頁、第28頁、本院卷第14頁、第16頁），核與證人楊○寶於警詢中證述之情節相符（見偵查卷宗第15至18頁），且有證人楊○寶之濫用藥物尿液檢驗報告、被告濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見偵查卷宗第21至24頁）在卷可參；又證人楊○寶與被告為單純朋友關係，彼此間無任何怨隙，衡情證人楊○寶應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其上開證述內容亦與相關卷證相符，故證人楊○寶前開證述內容，經核尚無不可採信之處；是足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、又按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第
1款之規定，應屬偽藥；另查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑等情，此有衛生福利部食品藥物管理署FDA管字第0000000000號函、103年1月29日FDA管字第0000000000號函文在卷可稽。本案被告所轉讓予證人楊○寶之愷他命為粉末狀，此經證人楊○寶於警詢時證述稱：「我先將K他命毒品用卡片抹成粉狀，然後將香菸草去掉4分之1，再用香菸吸食K他命毒品」等語（見偵查卷宗第16頁），且被告所提供予楊○寶之愷他命係摻入香菸施用為被告於警詢、偵訊中所坦認（見偵查卷第14頁、第28頁）；故顯見被告提供予證人楊○寶施用之愷他命毒品並非注射針劑，而非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
四、再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知第三級毒品愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第8條第3項亦定有轉讓第三級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故就轉讓第三級毒品部分，修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓第三級毒品愷他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
五、是核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告轉讓前所持有之第三級毒品愷他命，未達純質淨重20公克以上，則其持有第三級毒品愷他命之行為，尚屬不罰，附此敘明；又毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告本次轉讓偽藥愷他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決參照）。
六、爰審酌被告明知偽藥愷他命係戕害人類身心之物，竟無償轉讓偽藥愷他命予他人，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加愷他命在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，被告之行為殊值非難；及斟酌其轉讓愷他命之數量僅供一次施用、轉讓次數僅一次、轉讓人數僅一人，且被告於犯罪後，坦承全部犯行，尚知悔悟之犯罪後態度及其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、目前無業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑；至被告請求本院依法判處易科罰金之刑等語，惟依據藥事法第83條第1項規定，其法定本刑為7年以下有期徒刑，復依刑法第41條第1項之規定，該罪並不得宣告易科罰金，被告請求宣告易科罰金之刑，於法尚有未合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國104年10月14日
刑事第一庭法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡孟穎中華民國104年10月14日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。