裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國101年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度訴字第458號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告康哲源選任辯護人余鑑昌（法律扶助基金會指派）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2367號），本院判決如下：
主文康哲源犯附表所示之罪，共陸罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑 陸年 ，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟元應與不詳姓名年籍綽號「 阿欽 」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名年籍綽號「阿欽」之成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與不詳姓名年籍綽號「阿欽」之成年男子連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、康哲源於民國93、94年間因偽造文書、施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑5月、應執行有期徒刑11月及有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）30000元確定，上開3罪所處之徒刑並經本院裁定應執行有期徒刑2年5月確定；又於94年間因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，並於95年9月13日因縮短刑期假釋出監，嗣於96年7月16日保護管束期滿，未執行之刑視為已執行完畢。詎其不知悔改，明知甲 基安 非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於附表編號1至4所示之時間、地點及方法，販賣甲基安非他命給附表編號1至4所示之人施用；康哲源又與不詳姓名綽號「阿欽」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由康哲源以其所有之上開行動電話作為對外聯絡工具，於附表編號5所示之時間、地點及方法，販賣甲基安非他命給 張芷 瑄施用。嗣經警監聽康哲源使用之上開行動電話後，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，經查，被告康哲源及其辯護人於本院準備程序中均否認證人 楊本宏 、 呂柏林 、 郭文 龍、 張芷瑄 於警詢時之證詞具有證據能力，而上揭證人於警詢時之證述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得為證據之情形，依前揭規定，認均無證據能力。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人楊本宏、呂柏林、 郭文龍 、張芷瑄於檢察官偵訊時之證述，係於供前具結所為之證述，並無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，且無何特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得為證據。
三、又本案認定事實所引用本件卷證所有之文書證據，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用本件卷證所有之文書證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人楊本宏、呂柏林、郭文龍、張芷瑄於檢察官偵訊時之證述相符，復有被告使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本院99年度聲監字第167號通訊監察書暨電話附表1份等附卷可證，是被告之前開自白與事實相符，應為可採，堪信屬實。至被告所犯附表編號5所示之犯行，被告之辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告僅係單純介紹證人張芷瑄向他人購買毒品，並未到場直接交付毒品及向證人張芷瑄收取價金，被告之行為應係成立幫助犯云云，然按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度臺上字第1270號判決要旨參照），經查，被告於檢察官偵訊時即已坦承：「我確實有賣過1次安非他命給張芷瑄。我是拿到宜蘭市○○路的公司，那次拿1000元」等語（見100年度他字第325號卷第22頁），嗣於本院審理時雖辯稱：伊當天有接到電話，伊只有叫綽號「阿欽」的朋友過去賣甲基安非他命給證人張芷瑄，伊沒有拿到 錢云云 （見本院卷第127頁），然從被告之前開供述可知，不論被告係親自到場與證人張芷瑄交易毒品或指示綽號「阿欽」之人前往交易，均無礙於被告已有參與販賣毒品之構成要件行為，自應論以正犯而非幫助犯，是辯護人之前揭辯解，容有誤會，無足採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告於附表所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪予認定，皆應予依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，故被告於附表所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告與不詳姓名年籍綽號「阿欽」之成年男子間就附表編號5所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告每次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又依現有證據，被告並非以販售毒品為業，被告各次販賣毒品之犯行，不論時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯係分別起意，其所犯上開各罪應予分論併罰。復按犯第4條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警、偵訊及本院審理時均自白附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。又被告於93、94年間因偽造文書、施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院別判處有期徒刑5月、應執行有期徒刑11月及有期徒刑1年3月，併科罰金30000元確定，上開3罪所處之徒刑並經本院裁定應執行有期徒刑2年5月確定，又於94年間因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，於95年9月13日因縮短刑期假釋出監，嗣於96年7月16日保護管束期滿，未執行之刑視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告素行欠佳，為圖營利，而販賣毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，然其販賣毒品之時間非長，所販賣之對象不多，交易之金額非鉅，交易之數量亦少，情節尚輕，暨其生活狀況、智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、被告販賣甲基非他命所得共9600元，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中附表編號5所示之販毒所得1000元，應與綽號「阿欽」之男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿欽」之財產連帶抵償之。至未扣案之被告用以販賣甲基安非他命所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有申請使用乙節，業據被告於本院審理時陳明在卷，故該行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）雖未扣案，然無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定，就附表編號1至4部分，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，另就附表編號5所示之犯行，諭知應與綽號「阿欽」之男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與綽號「阿欽」之男子連帶追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國101年5月14日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官謝佩玲法官許乃文以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官翁靜儀中華民國101年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────────┬─────────────┐│編│販賣之時間、地點及方式│主文││號│││├─┼──────────────┼─────────────┤│1│康哲源於民國99年11月間某日，│康哲源販賣第二級毒品，共貳│││前後2次以其所有之0000000000│罪，均累犯，各處有期徒刑參│││之行動電話（下稱上開電話）與│年柒月，未扣案之各次販賣第│││楊本宏使用之0000000000號行動│二級毒品所得各新臺幣壹仟元│││電話聯絡毒品交易事宜後，相約│沒收之，如全部或一部不能沒│││在宜蘭縣宜蘭市區某處見面，以│收時，以其財產抵償之；未扣│││新臺幣（下同）各1000元之代價│案之行動電話壹支（含095500│││，販賣第二級毒品甲基安非他命│0684號SIM卡壹張）沒收之，│││2次給楊本宏。│如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├─┼──────────────┼─────────────┤│2│康哲源於99年12月23日10時29分│康哲源販賣第二級毒品，累犯│││許至同日11時10分許，以其所有│，處有期徒刑參年柒月，未扣│││之上開電話與呂柏林使用之0920│案之販賣第二級毒品所得新臺│││902300號行動電話聯絡毒品交易│幣貳仟元沒收之，如全部或一│││事宜後，相約在宜蘭縣宜蘭市區│部不能沒收時，以其財產抵償│││某工地見面後，康哲源以2000元│之；未扣案之行動電話壹支（│││之代價，販賣重約1公克之第二│含0000000000號SIM卡壹張）│││級毒品甲基安非他命給呂柏林。│沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，追徵其價額。│├─┼──────────────┼─────────────┤│3│康哲源於100年1日1日10時17分│康哲源販賣第二級毒品，累犯│││許至同日13時52分，以其所有之│，處有期徒刑參年柒月，未扣│││上開電話與呂柏林使用之092090│案之販賣第二級毒品所得新臺│││2300號行動電話聯絡交易毒品事│幣貳仟元沒收之，如全部或一│││宜後，相約在宜蘭縣宜蘭市區某│部不能沒收時，以其財產抵償│││工地見面，康哲源以2000元之代│之；未扣案之行動電話壹支（│││價，販賣重約0.5公克之第二級│含0000000000號SIM卡壹張）│││毒品甲基安非他命給呂柏林。│沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，追徵其價額。│├─┼──────────────┼─────────────┤│4│康哲源於100年1月1日12時16分│康哲源販賣第二級毒品，累犯│││許，以其所有之上開電話與郭文│，處有期徒刑參年柒月，未扣│││龍使用之0000000000號行動電話│案之販賣第二級毒品所得新臺│││聯絡交易毒品事宜後，相約在宜│幣貳仟陸佰元沒收之，如全部│││蘭縣宜蘭夜市某電動玩具店見面│或一部不能沒收時，以其財產│││後，以2600元之代價，販賣重約│抵償之，未扣案之行動電話壹│││1公克之第二級毒品甲基安非他│支（含0000000000號SIM卡壹│││命給郭文龍。│張）沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額。│├─┼──────────────┼─────────────┤│5│康哲源於100年1月1日23時43分│康哲源共同販賣第二級毒品，│││許，以其所有之上開電話與張芷│累犯，處有期徒刑參年柒月，│││瑄使用之0000000000號行動電話│未扣案之販賣第二級毒品所得│││聯絡交易毒品事宜後，交代不詳│新臺幣壹仟元，應與不詳姓名│││姓名年籍綽號「阿欽」之成年男│年籍綽號「阿欽」之成年男子│││子於次日凌晨1時許，前往宜蘭│連帶沒收之，如全部或一部不│││縣宜蘭市○○路某處與張芷瑄見│能沒收時，以其與不詳姓名年│││面後，以1000元之代價，販賣重│籍綽號「阿欽」之成年男子之│││約0.2公克之第二級毒品甲基安│財產連帶抵償之；未扣案之行│││非他命給張芷瑄。│動電話壹支（含0000000000號││││SIM卡壹張）沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，應與不詳││││姓名年籍綽號「阿欽」之成年││││男子連帶追徵其價額。│└─┴──────────────┴─────────────┘