裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第8號民事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第8號上訴人肇益營造工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃振源 律師被上訴人工信工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 秦玉坤 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年11月29日臺灣臺北地方法院94年度建字第399號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零參萬伍仟參佰玖拾陸元，及自民國九十四年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾柒萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰零參萬伍仟參佰玖拾陸元，或同面額合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人原起請求被上訴人給付新台幣（下同）1426萬4193元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於本院減縮為請求被上訴人給付601萬9340元，依民事訴訟法第446條、第255條第1項3款規定，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊因次承攬被上訴人承作之「彰化市○○○○道新闢工程」，而於民國（下同）91年2月22日與被上訴人簽立工程合約，依系爭合約第4條第2款之約定，被上訴人得扣取工程結算總價5%移作保固保證金，其餘保留款無息發還，茲系爭工程業於92年12月14日完成，並於93年12月10日複驗無訛，然94年3月伊領款時，被上訴人竟扣留10%保留款，然依約被上訴人僅能留存5%之工程款即保留款新台幣（下同）1133萬2467元之半數566萬6233元為保固保證金。又依被上訴人92年11月10日工信彰化字第449號函文可知，被上訴人願就瀝青混凝土超鋪數量另行計價支付，茲該超鋪部分之金額為859萬7960元，故伊得依系爭契約之約定及上開之函文，請求被上訴人給付扣留之保留款566萬6233元及超鋪瀝青混凝土金額859萬7960元，合計1426萬4193元等情，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1426萬4193元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊於91年2月22日與上訴人訂立系爭合約，以含稅總價9242萬3586元，將「彰化市○○○○道新闢工程之瀝青混凝土工程」（下稱系爭工程）分包上訴人次承攬，並於合約第3條第l款、第4條第l項第2款、第23條及施工補充說明第6條第l款後段約定：工程結算總價，按照業主（即彰化縣政府）實際驗收數量結算，每月估驗計價一次，給付該期經業主認可完成工程數量之90%。俟工程全部完成，經業主正式驗收合格，並由上訴人出具保固切結書後，扣除工程結算總價之5%移作保固保證金，無息發還其餘保留。保固保證金俟3年之保固期滿且業主同意解除保固責任後，無息發還。而上訴人自91年5月2日起至93年1月3日止，就系爭工程請求伊估驗之金額（含稅）合計為1億1558萬0505元，而伊就該金額，經累計減除工程保留款1133萬2397元後之餘額1億424萬8108元（墊款7萬5093元+匯費l250元+實付金額1億0417萬1765元)，已如數給付。伊主承攬之「彰化市○○○○道新闢工程」於93年12月10日，經業主彰化縣政府正式驗收合格，其中有關上訴人完成系爭工程部分，依前揭系爭合約第3條第1款約定，按照業主彰化縣政府實際驗收數量之結算總價為1億539萬911元，而依前揭約定，伊得扣除該結算總價之5%亦即526萬9546元移作保固保證金，俟3年（自93年12月11日起至96年12月10日止）保固期滿且業主同意解除保固責任後，再無息發還。是上訴人尚應補繳保固保證金412萬6743元（計算式：結算總價1億539萬911元-累計給付金額1億424萬8108元-保固保證金526萬9546元=－412萬6743元）。又伊工信彰化字第449號函僅係在說明瀝青混凝土之實際鋪設數量（實際完成面），如因施工路基或橋面不平整，造成瀝青混凝土超量（超過合約之設計數量）時，以實際鋪設數量辦理計價而已，並未變更系爭合約各條款之約定，被上訴人請求伊給付超鋪工程款859萬7960元，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供現金或同面額合作金庫銀行股份有限公司發行可轉讓之定期存款存單，或由其出具同金額之保證書為擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並減縮其請求，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人601萬9340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴人上訴請求超過2,035,396元部分駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供現金或同面額合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單，或由合作金庫銀行股份有限公司出具同面額之保證書為擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人於91年2月22日與上訴人訂立系爭契約，以含稅合約總價9242萬3586元，將系爭工程分包上訴人次承攬，並於詳細價目表約定：「一、橋面部分：1、粘層舖設，每M2（平方公尺）單價6元。2、密級配瀝青混凝土，每M3（立方公尺）單價1,866元。二、路工部份：1、透層舖設，每M2單價10元。2、粘層舖設，每M2單價7元。3、密級配瀝青混凝土，每M3單價2,117元。4、粗級配瀝青混凝土，每M3單價2,041元」。嗣於92年9月合意變更單價，密級配瀝青混凝土每立方公尺單價調整為2,417元，粗級配瀝青混凝土每立方公尺單價調整為2,386元。
２、上訴人自91年5月2日起至93年1月3日止，就系爭工程請求被上訴人估驗，共18期之工程款（含稅）合計為1億1558萬505元，而被上訴人就該金額，經累計減除工程保留款1133萬2397元後之餘額1億424萬8108元（墊款7萬5093元+匯費1,250元+實付金額1億417萬1765元），已如數給付上訴人。
３、被上訴人於92年11月10日以工信彰化字第449號函通知上訴人略以：「主旨：貴公司承攬「彰化市○○○○道新闢工程」，要求以實際舖設數量辦理計價乙案，覆如說明，請查照。說明：一、‥‥。二、本公司仍將依合約之設計數量辦理估驗，如因本工程施工路基或橋面不平整，造成瀝青混凝土超量之部份，同意依照實際完成面與設計比較，如有超舖數量，另計價予貴公司」等語。
４、被上訴人主承攬之「彰化市○○○○道新闢工程」，於93年12月10日經業主彰化縣政府正式驗收合格，完成系爭工程之數量為：「橋樑粘層舖設69,110.490M2，橋樑密級配瀝青混凝土3,440.270M3，路堤透層舖設158,492.140M2，路堤粘層舖設599,539M2，路堤密級配瀝青混凝土15,302.700M3，路堤粗級配瀝青混凝土29,583.140M3」。
５、系爭合約第4條第1項第2款、第23條及施工補充說明第6條第1款後段約定：「每月估驗計價一次，以估驗單申請計價，經甲方（即被上訴人）核實並經業主（即彰化縣政府）同意估驗且付款後給付之。每次估驗給付該期經業主認可完成工程數量之90%。俟甲方主辦之工程全部完成，經業主正式驗收合格並發還保留款，且乙方（即上訴人）依甲方格式出具保固切結書後，甲方扣除本工程結算總價之5%移作保固保證金，其餘保留款無息發還」，「保固期限：本工程自甲方主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之次日起，由乙方負責保固5年。但法律或業主與甲方之合約另規定有保固期限者，從其規定」，「保固保證金（保固期限依業主規定為3年），俟保固期滿且業主同意解除保固責任後，再無息發還」，故被上訴人得扣除系爭工程結算總價之5%移作保固保證金，俟3年保固期滿（自93年12月11日起至96年12月10日止）且業主彰化縣政府同意解除保固責任後，再無息發還。
６、被上訴人有收受黃振源大律師94年7月10日94律彰字第940722號函（被上訴人否認該函內容之主張），並於本件訴訟繫屬後，收受上訴人95年1月20日肇95-30（001）號函（被上訴人否認該函內容之主張）。
７、被上訴人主張自91年5月2日起至93年1月3日止，累計18期之工程保留款為1133萬2397元，原告則主張該18期之工程保留款為1133萬2467元；因2者數額之差僅有70元，被上訴人同意以上訴人主張該18期之工程保留款1133萬2467元為準。
（二）兩造爭點：
１、上訴人瀝清混凝土有無超舖？
２、系爭合約結算總價為何？被上訴人就上訴人出貨之瀝青混凝土超過業主驗收數量部分，應否另行計價給付？
３、被上訴人可扣留多少保固保證金？上訴人可請求被上訴人給付之金額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人瀝清混凝土有無超舖？
１、查兩造工程合約第3條約定：「合約總價新台幣玖仟貳佰肆拾貳萬參仟伍佰捌拾陸元整（含稅）。一、詳細價目表附後。工程總價，按照業主實際驗收數量結算。二、詳細價目表所列單價，指為完成該項目所需之工、料、試驗、檢驗及其他有關之一切費用。」，並於合約所附詳細價目表約定：「一、橋面部分：1、粘層舖設：數量69,234M2（平方公尺）每平方公尺單價6元，2、密級配瀝青混凝土：數量3,449M3（立方公尺），每立方公尺單價1,866元。
二、路工部份：1、透層舖設：數量151,655M2，每平方公尺單價10元。2、粘層舖設：數量759,975M2，每平方公尺單價7元。3、密級配瀝青混凝土：數量14,506M3，每立方公尺單價2117元。4、粗級配瀝青混凝土：數量23,531M3，每立方公尺單價2,041元，總計92,423,586元」，核與契約原定之合約總價相符，有工程合約及詳細價目表影本在卷可稽（見原審卷第7頁、第35頁）。上訴人主張原合約約定數量為如上開詳細價目表所示，應為可取。
２、又系爭工程項目業主之驗收數量為：一、道路工程：㈧透層舖設158,492.14平方公尺，㈨粘層舖設599,539.68平方公尺，㈩密級配瀝青混凝土15,302.7立方公尺，粗級配瀝青混凝土29,583.14立方公尺。二、結構工程：㈡粘層舖設69,110.49平方公尺㈢密級配瀝青混凝土3,440.27平方公尺，此亦有業主彰化縣政府就系爭工程之總算總表與結算明細表在卷可稽（見原審卷第102至105頁）。衡諸契約所附詳細價目表上所列之數量，上訴人主張其施作數量超出原合約約定數量，而有超舖，應為可取。
（二）系爭合約結算總價為何？被上訴人就上訴人出貨之瀝青混凝土超過業主驗收數量部分，應否另行計價給付？
１、查兩造工程合約第3條約定「一、詳細價目表附後。工程總價，按照業主實際驗收數量結算。二、詳細價目表所列單價，指為完成該項目所需之工、料、試驗、檢驗及其他有關之一切費用。」。又契約所附詳細價目表約定，上訴人施工項目之單價為：「一、橋面部分：1、粘層舖設，每M2（平方公尺）單價6元。2、密級配瀝青混凝土，每M3（立方公尺）單價1,866元。二、路工部份：1、透層舖設，每M2單價10元。2、粘層舖設，每M2單價7元。3、密級配瀝青混凝土，每M3單價2,117元。4、粗級配瀝青混凝土，每M3單價2,041元」（見原審卷第35頁），嗣兩造合意自92年9月10日以後變更合約單價為：「「一、橋面部分：密級配瀝青混凝土，每M3（立方公尺）單價2,417元。二、路工部份：3、密級配瀝青混凝土，每M3單價2,417元。4、粗級配瀝青混凝土，每M3單價2,386元」，亦有單價調整表影本在卷足憑（見本院卷第62頁）。而系爭工程項目嗣經業主彰化縣政府之驗收數量為：㈠橋樑粘層舖設數量為69,110.49平方公尺，㈡橋樑密級配瀝青混凝土為3,440.27（1,470+1,970.27）平方公尺，㈢路堤透層舖設158,492.14平方公尺，㈣路堤粘層舖設599,539.68平方公尺，㈤路堤密級配瀝青混凝土15,302.7（7090+8,212.7）立方公尺，㈥路堤粗級配瀝青混凝土29,583.14（21,070+8,513.14）立方公尺，合計以兩造約定單價，依業主驗收數量結算之工程總價為1億1187萬7373元，此亦有業主彰化縣政府就系爭工程之總算總表與結算明細表，及上訴人所提為被上訴人所不爭之計算明細表在卷可稽（見原審卷第102至105頁、本院卷第70頁）。被上訴人主張訴人主張本件應按照業主實際驗收數量計算工程總價，且依業主實際驗收數量計算之工程結算總價為1億1187萬7373元，應為可取。
２、上訴人雖提出被上訴人92年11月10日工信彰化字第499號函，主張被上訴人同意就其施作超過業主驗收數量之部分另予計價給付，本件工程結算總價應為1億1844萬6291元云云，惟為被上訴人所否認。而查被上訴人於92年11月10日工信彰化字第499號函稱：「主旨：貴公司承攬『彰化市○○○○道新闢工程』瀝青混凝土工程，要求以實際舖設數量辦理計價乙案，覆如說明，請查照。說明：一、覆貴公司92.10.31肇92-30(045)號函。二、本公司仍將依合約之設計數量辦理估驗，如因本工程施工路基或橋面不平整，造成瀝青混凝土超量之部份，同意依照實際完成面與設計比較，如有超舖數量，另計價予貴公司」等語，有上開信函影本在卷可稽（本院卷第11頁），被上訴人就上訴人依實際舖設數量辦理計價之要求，既函覆如路基或橋面不平整，同意依實際完成面與設計比較，如有超舖另予計價，則其顯未同意被上訴人逕依實際舖設數量辦理計價之要求，亦未同意逕以被上訴人出貨數量辦理計價。則上訴人主張工程總價應以其實際出貨量結算，被上訴人應就其實際出貨數量與業主彰化縣政府驗收結算數量之差額，另行計價給付，已非可取。
３、又上開被上訴人信函所謂「實際完成面是指瀝青舖完後所看到之表面，設計面是指顧問公司所設計路面之高程」、「（問：實際完成面是否就是原證二（即工程完工驗收報告）所載之驗收數量？設計面是否就是原證二所載之業主合約數量？）是。」、「（問：完工報告表（原證二）中超舖數量是如何與原告（即上訴人）結算？）我們是依業對驗收數量來對原告辦理計價。第三、伍項超舖的錢已經給了。」；「實際完成面是指實際完成後業主與被上訴人結算之數量，所謂設計就是原合約的數量」、「我們公司同意依業主審核同意之結算數量與契約數量作比較，如果業主要求施作的面積大於契約數量時，我們就依照多出來的部分算他超舖。這份公文的意思是說業主結算數量與合約數量來做比較，如果結算數量比較多，我們就再補給上訴人，與上訴人實際出貨的數量沒有關係」等情，已據證人即被上訴人公司現場工程師甲○○證述在卷（見原審卷第151頁背面、本院卷第57頁），足見被上訴人上開信函僅係同意就業主結算驗收數量高出原合約設計數量部分，另行計價予上訴人。上訴人雖抗辯若如證人所言，就還是按合約第3條約定辦理，被上訴人並無需寄發上開信函云云，惟被上訴人係為回覆上訴人公司92年10月31日肇92-30(045)號函而寄發上開信函，此觀上開信函之主旨及說明一即明。而被上訴人對於上訴人之要求，本得函覆重申工程合約第3條之本旨，上訴人主張被上訴人如未同意以其出貨數量辦理計價，即無函覆之必要云云，並無可取。
４、況上訴人係以其出貨瀝青混凝土之噸數，即重量，計算其舖設數量，惟兩造契約約定及業主結算驗收之瀝青混凝土均係以立方公尺，即體積計算，二者計算基準已有不同。又上訴人出貨時是高溫且未經壓實之瀝青混凝土，而業主結算驗收者為冷卻並已壓實之瀝青混凝土，二者亦有差異，且上訴人出貨之瀝青混凝土自運輸車儲槽中傾出時，亦難免有所殘留。上訴人逕以其出貨單所載噸數，依一立方公尺換算2.3噸之比例（見原審卷第13頁）計算其施作數量，既經被上訴人否認，上訴人復未舉證該換算系數係瀝青混凝土冷卻前或冷卻後、壓實前或壓實後，及多少壓實密度下，重量與體積之換算系數。其逕以1比2.3之比例，以其出貨噸數計算主張其施作之體積，亦難信採。
（三）被上訴人可扣留多少保固保證金？上訴人可請求被上訴人給付之金額？
１、兩造工程合約第4條第1項第2款約定：「每月估驗計價一次，以估驗單申請計價，經甲方（即被告）核實並經業主（即彰化縣政府）同意估驗且付款後給付之。每次估驗給付該期經業主認可完成工程數量之90%。俟甲方主辦之工程全部完成，經業主正式驗收合格並發還保留款，且乙方（即原告）依甲方格式出具保固切結書後，甲方扣除本工程結算總價之5%移作保固保證金，其餘保留款無息發還」，第23條前段約定：「保固期限：本工程自完成並經業主正式驗收合格之次日起，由乙方負責保固5年。但法律或業主與甲方之合約另規定有保固期限者，從其規定。」，另施工補充說明第6條第1款後段約定：「保固保證金（保固期限依業主規定為3年），俟保固期滿且業主同意解除保固責任後，再無息發還」（見原審卷第29頁背面、31頁背面、第35頁背面）。本件工程結算總價為1億1187萬7373元，已如前述，而工程保固期間自93年12月11日起至96年12月10日止，目前上訴人尚不得請求返還保固保證金，為兩造所不爭，依此，被上訴人得扣除上開結算總價之5%，即5,593,689元（111,877,373X5%=5,593,689，小數點以下四捨五入）為保固保證金。
２、又上訴人就本件工程自91年5月2日起至93年1月3日止，共向被上訴人請求18期估驗工程款，並經被上訴人給付1億424萬8108元，為兩造所不爭，則工程總價扣除被上訴人已付部分及保固保證金後，被上訴人尚應給付上訴人之工程款為2,035,396元（111,877,373-104,248,108-5,593,689=2,035,576）。至於上訴人雖主張被上訴人除已付之1億424萬8108元外，另於93年1月16日支付2,256,528元，然查，該2,256,528元係上訴人向被上訴人請款之第18期估驗款，此有被上訴人所提「兩造間系爭工程估驗請款及付款之明細表」，及被上訴人公司轉帳傳票，與上訴人公司開立之統一發票在卷足憑（見原審卷第37、97、98頁），被上訴人亦自陳扣除全部已付部分外，其尚應給付上訴人2,035,396元（見本院卷第93頁背面），上訴人稱被上訴人於18期估驗款外另又給付2,256,528元，顯係誤算，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於兩造間之工程契約關係，請求被上訴人給付2,035,396元，及自起訴狀繕本送達翌日，即94年12月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官蔡芳齡法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月8日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。