裁判字號： 臺灣 桃園地方法院100年訴字第542號刑事判決
裁判日期：民國100年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第542號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃軍凱選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6967號、100年度少連偵字第77號），本院判決如下：
主文黃軍凱共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、黃軍凱明知 愷他 命（Ketamine，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電作為聯絡工具。緣少年范○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，涉犯販賣毒品部分，尚在本院少年法庭審理中）於99年12月20日前之某時許，以網路即時通（即MSN）向黃軍凱倡議合資購買愷他命，經黃軍凱應允。黃軍凱於遂99年12月20日晚間11時38分許，以上開行動電話撥打少年范○○所使用之門號0000000000號行動電話，詢問其所需之數量，少年范○○即向黃軍凱稱：就一個等語，而此時黃軍凱身上恰已有於同日晚間10時許，向真實姓名不詳，綽號「 蕭皇 」之成年人，在桃園縣楊梅市埔心某全聯福利中心，所購得一包新臺幣（下同）500元（即指兩個）之愷他命，便將該愷他命分一半，並於同日晚間23時41分許，范○○去電向其聯絡時，告知范○○因沒有多餘之袋子，故以菸盒外裝袋裝盛，復委由與之具有共同轉讓第三級毒品愷他命犯意聯絡之 吳政宇 （未據起訴），於99年12月20日晚間11時50分，在桃園縣楊梅市某 萊爾富 便利商店前在，將其以一個250元購入之成本，有償轉讓愷他命0.7公克（含袋重）與范○○，惟價款尚未收取。嗣因警方另案對范○○、張○○等合法實施通訊監察，乃查知上情，於100年3月7日上午8時許持臺灣桃園地方法院檢察官核發之拘票，在桃園縣楊梅市○○○街○○○巷○○號住處拘提到案。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）
一、被告之辯護人主張：證人范○○、張○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）警詢及偵查中之證述未經過詰問，故認無證據能力等語，惟查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。
㈡、證人范○○、張○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌渠等係親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人范○○、張○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
㈢、至證人范○○、張○○於警詢中所為證述雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚范○○、張○○到庭以證人身分作證，並准許被告及其辯護人對於范○○、張○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人范○○、張○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人 陳彥勳 、 陳韋伶 、 陳添火 於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則證人范○○、張○○於審判外陳述，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要，應有證據能力。至證人張○○於檢察官訊問時所為之證述，一部分與其於本院作證時所述不同，另一部份則與本院作證時所述相符。其不相符部分，基於如下之原因，認其於本院審理時所述，較為可採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之證人范○○所持用門號0000000000號行動電話所實施通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌該傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據具備證據能力。
三、證人張○○所持用之門號0000000000號之雙向通聯紀錄，乃通訊公司以機械方式之紀錄，非屬供述證據，且其無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、有罪部分（被告轉讓愷他命與少年范○○部分）
㈠、被告對於其上揭時、地有償轉讓第三級毒品之事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第54反面頁），且證人即少年范○○於偵查及本院審理時均證稱：我聯絡不到上游，拿不到毒品，叫黃先幫我出錢，我們一起合資，當天有交易成功，地點應該是全聯中心，我們拿兩小包，一人一包，吳政宇從黃軍凱那邊拿給我。譯文所提到菸盒袋子是指黃軍凱之上游給他一包份量，然後黃軍凱把他分裝兩小包，我那包用菸盒外裝袋子承裝，開口用打火機燒烤黏封等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6967號卷【下稱偵卷1】第124頁、本院訴字卷第28反面至34反面頁），核與證人范○○所持用門號0000000000號行動電話於99年12月20日晚間11時41分許撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所載：「A（即范○○）：喂怎樣！B（即被告）：可是我沒有袋子，我隨便拿一個東西袋子喔！菸盒的袋子。A：反正盡量大概大概就好。B：不會虧待你啦！等一下有人要跟你講話喂。A：你是？B：我吳政宇（誤載為吳振宇）啦。A：喔怎樣！B：等一下我拿你要在哪等我我拿過去給你。A：我現在人在安心便當萊爾富這裡。B：你在外面啊。A：你到安心便當再打給我。B：我等一下過去找你。A：我在這邊等你。B：好掰掰。」等語相符（見偵卷1第82反面頁）。證人范○○雖言稱該次取得毒品，係與被告合資乙情，然細繹被告與證人范○○間於99年12月20日晚間11時38分許之通話內容：「B（即被告）：你身上多少錢？A（即范○○）：你不是先要幫我出。B：沒有呀！他說明天拿給我。A：一樣呀！就一個。B：一個！哇靠我等一下打給你問人家要不要幫我拿過去。A：掰掰。」等語（見偵卷1第82頁），雖被告與證人范○○已有合資購買愷他命之謀議，然從2人之對話內容清楚可析，當被告知悉范○○只要一個時，便向其稱等一下請人送過去，即表此時，被告已取得毒品愷他命在身，故順水推舟，將手中所有之毒品分作兩包，一包以菸盒外裝袋裝盛，委由其友人吳政宇交與范○○，此由證人范○○隨即於該通電話結束後，過3分鐘去電向被告詢問情形如何，被告即向范○○稱沒有袋子可裝，而以菸盒外裝袋裝盛，並託吳政宇交付等節復足佐證（詳如前揭99年12月20日晚間11時41分許之通訊監察譯文），甚與證人范○○於本院審理時證稱：我跟他總共合資兩次，有時候是剛好他去拿完回來，剛好我打給他，他剛好身上有，他就跟我一人一半等情（見本院訴字卷第30頁）不謀而合。因之，被告雖與證人范○○達成合資購買愷他命之協議，但於電話中聽聞范○○只說要一個而已，便將其自身所有之愷他命分作兩包，將其中一包分與范○○等節，堪予認定。至證人范○○於本院審理時證稱：「（問：究竟是黃軍凱身上有毒品，還是黃軍凱再去跟人家拿的？）我不知道」等語（見本院訴字卷第29反面頁），惟查，證人范○○既與被告達成合資購買愷他命之協議，並取得愷他命施用，目的已達，至於被告是否身上既有毒品，抑或再去該他人拿去，自非其所關心或究明之事，且從上開事證，很明顯被告身上已有毒品，被告僅要將所取得之毒品分一半與證人范○○，亦可符於證人范○○之需求，故不影響本院如上之認定。另被告雖於本院審理時陳稱我跟吳政宇說幫我拿東西過去，叫他不要問那麼多，拿過去就對了云云（見本院訴字卷第35反面、36頁），然其於偵訊時則稱：當時我在加油班上班， 吳順路 回家所以我叫他送去給范。吳並知道該包為愷他命等語（見偵卷1第97頁），被告於100年3月7日拘提到案後，隨即接受檢察官訊問，自無餘裕思索，而受外力干擾、污染之虞，所言自較為真實可信。是被告前揭所言，不啻為避重就輕之詞，委無足採，再予敘明。
㈡、公訴意旨雖認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件（最高法院93年度台上字第1651號、98年度台上字第6721、5436號判決意旨參照）。經查：
1、被告自承一個（指愷他命）是0.5公克左右，500元是兩個等語，此有其自白狀存卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6967號卷【下稱偵卷2】第51頁），核與證人即少年張○○於本院審理時證稱：買一個（指愷他命），一包300元，量應該是0.5（指公克），兩個500元等語相符（見本院訴字卷第49反面、50頁），足見愷他命在被告、范○○、張○○等人相互流通間，渠等對於愷他命之數量、價格應有共識。換言之，愷他命一個即指一包300元、兩個即指一包500元， 乃渠 等相互間之行情。酌之被告交付證人范○○之愷他命進價為兩個500元，嗣將一半分與范○○，並沒有賺取差價之情，有前揭自白狀及其於偵訊時所自 陳可佐 （見偵卷2第51、133頁），核與證人范○○於偵訊時證稱：一人一包，一人出資250元等語相稱一致（見偵卷1第124頁），是兩個500元，分一半，一人出250元，則被告以250元之價格，將愷他命讓與證人 林家駿 ，實無法獲利，公訴人復無法證明被告購入價格為何，衡諸常情，已足認被告主觀上係基於轉讓愷他命之犯意，並無營利之意圖。從而，公訴人指被告係出於營利之意圖而為本案販售之舉，尚有誤會。
2、又被告於本院審理時雖供稱我在拿過去給他（指范○○）之前，有挖一點起來抽等語（見本院訴字卷第14反面頁），然經本院就此質問，其供稱：「【提示本院100年7月29日準備程序筆錄第2頁】（問：你在本院行準備程序時講說『我在拿過去給他之前有挖一點起來抽而已』，這是什麼意思？」我有挖一點起來抽。（問：是挖要交給范○○的嗎？）原本是一包，我有抽一支菸之後，再分一半。（問：這樣你所謂的一半就不是原來買進量的一半？）我一開始先挖一點起來抽，後來在分成一半，我有多給范○○一點。（問：你的意思就是說你有先抽一點，後來你要分一半給范○○時，你分給他的一半，是比剩下的量的一半還多給范○○嗎？）是的」等語（見本院訴字卷第37頁），又證人范○○拿到愷他命後，並無秤過重量，亦未曾懷疑，而認應該是一半的量之情，亦經其證述在卷（見本院訴字卷第29、37頁），則被告轉讓與范○○之愷他命數量究有無偷斤減兩，藉此獲取利益，實無從知悉，公訴人就此亦無提出任何積極之證據相佐，基於罪疑唯輕原則，遽難以此為被告不利之認定。
3、次查，被告轉讓與證人范○○該 包愷 他命之重量為何，被告於本院審理時陳稱係0.7公克，與證人張○○所述一包0.5公克顯有些許差異，然被告就此解釋該重量係加上袋子重量，而其沒有秤重，都是供貨者所言，此情未悖於常情，亦如證人范○○於偵訊時證稱：一小包0.7公克等語相同（見偵卷1第124頁），堪認屬實。職此，被告所指一包0.7公克，係指含袋後之重量，如言0.5公克，則係未含袋之重量甚明。至證人范○○於本院審理時一改前詞，證稱：那次是150（元），我們總共是300（元），一人150（元），我把那通電話搞成250（元）的電話等語（見本院訴字卷第39及其反面頁），惟細著其於偵訊時證稱有2至3次向被告拿取毒品經驗，每次是250至300元之間等語，悉未曾提及150元之價格，且該證述內容，係在檢察官提示監聽譯文之前所自陳，當無受監聽譯文混淆之虞，況經檢察官提示監聽譯文後，其證稱一人出250元等語，亦未提出150元此一價額（見偵卷1第124頁），尤徵證人范○○於本院審理時所述之價額，顯係刻意以較低之價格為被告減輕罪責，自非可採。
4、至被告於偵查中雖就販賣愷他命一情予以坦認（見偵卷2第135頁），然其仍一再陳稱並無賺取價差利潤等語（見偵卷2第133、134頁），且參以被告年僅18歲，尚在就學，自對於毒品危害防制條例所稱之「販賣」及「轉讓」定義，不甚理解而有所誤認，當不得以此為被告不利之認定。
5、至證人范○○雖於偵訊時證稱；合資之錢我已經提早給被告，是從之錢被告欠我錢那邊抵扣云云（見偵卷1第124頁），然此情是否經被告所認可，依被告一再陳稱沒有拿到錢，而證人范○○其於本院審理時則證稱並沒有給他錢等語如前，此證言既經檢辯雙方交互詰問，應足以擔保其所述可信，由見證人范○○於偵訊所言，顯係個人片面主觀之想法，不足為據，附此陳明。
㈢、末查，被告於本院審理時陳稱：吳政宇剛好來我上班的地方找我聊天，他要回家的路上會經過范○○家，我請吳政宇拿過去，地點是在萊爾富等語（見本院訴字卷第35反面頁），核與前揭99年12月20日晚間11時41分許之監聽譯文內容所載相符，是公訴意旨認被告交付愷他命與范○○之地點係在桃園縣楊梅市埔心某全聯福利中心等語，亦有誤會，應予更正，併予敘明。
㈣、綜上所析，被告自白犯罪核與事實相符，雖證人范○○事後並未將該該次取得毒品之價錢交與被告，此據其於本院審理時證述明確在卷（見本院訴字卷第29、34反面頁），核與被告所述相符（見本院訴字卷第15頁），亦不影響本院就被告轉讓第三級毒品之認定（最高法院100年度台上字第1622號判決意旨參照）。本案事證明確，被告轉讓第三級毒品愷他命與證人范○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又愷他命雖為管制藥品條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟若經持有管制藥品登記證、藥品許可證即可購買，作為醫療使用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第0940001625號函1紙在卷可憑（見本院訴字卷第133頁）。是愷他命既非經禁止使用之藥物，僅屬管制藥品（指經主管機關核可，始得使用之藥品），自非藥事法第22條所稱之禁藥，先予敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告與吳政宇間，就前揭犯行，具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨誤認被告係基於營利之意圖而指其構成毒品危害防制條例例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。又被告轉讓第三級毒品與證人范○○之數量，並未達於行政院依同條例第8條第6項所頒訂於98年
11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用，併此敘明。次查，被告於偵訊及本院審理時坦承以原價（即將愷他命分一半，為原購之半價）轉讓愷他命與證人范○○，並就本案犯行為認罪之陳述，已如前述，是被告所犯，符合「偵查中及審判中均自白」之情形，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡、爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍持有足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，復將所購入之第三級毒品愷他命有償轉讓與同校學弟施用，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，惟念及被告年僅18歲，智慮尚淺，涉世未深，僅為在同儕間表現其之能力，而犯下大錯，犯後終仍能知所悔悟坦承犯行，且所轉讓之愷他命數量非鉅，並無任何無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院訴字卷第5及其反面頁），兼衡其目前仍在校就讀、智識程度、生活狀況、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
三、沒收部分
㈠、查被告轉讓證人范○○之第三級毒品愷他命，既經范○○施用完畢，如前所述，即全部滅失，自無從沒收。
㈡、按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查，被告就轉讓愷他命原可取得250元，惟被告實際上並未取得，業如前述，本院自不就此為沒收追繳之諭知。
㈢、被告所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）雖為被告所有，供本案轉讓第三級毒品所用，業經其供陳在卷，但未經扣案，且被告亦稱該門號已經停用，手機已經壞掉了等語（見本院訴字卷第55及其反面頁），而該物既非違禁物，為免執行之困難，不予宣告沒收。
參、無罪部分（被告涉嫌販賣愷他命與少年張○○部分）
一、公訴意旨另以：被告於100年2月16日晚間6時許，以其持有門號0000000000行動電話與少年張○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，涉犯販賣毒品部分，由本院少年法庭另案審理中）所持有之門號0000000000號行動電話聯繫，相約在桃園縣楊梅市埔心某全聯福利中心，以500元之價格，販賣愷他命（重量不詳）與少年張○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。故縱使被告或共犯自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。而補強證據之佐證，足使一般人對於販賣毒品之供述無合理之懷疑存在，得確信其為真實，始足當之。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實（最高法院93年台上字第6750號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯前開罪嫌，主要係以：被告於偵訊之供述、證人即少年張○○於警詢及偵訊之證述，暨證人張○所持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄為其主要論據。訊據被告堅詞否認有前揭犯行，辯稱：我先買500元，張○○打電話給我，我再去幫他拿300元的等語。經查：
㈠、證人張○○於100年3月7日偵訊時證稱：先撥電話給黃軍凱，看他身上有沒有，有的話就約時間地點，一小包0.5公克愷他命300元，最近一次約在2月16日下午6時30分左右，在我家樓下旁的刺青店，用300元購買愷他命0.5公克等語（見偵卷1第147頁）；其於100年4月15日於偵訊時證稱：100年2月16日，當天韓○○（民國00年生）打電話0000000000問我有無K，我就跟他說要問朋友才知道，之後我就打電話問黃（指被告）有無K，就約時間叫他送來，我跟他說這是朋友要的，因為一包300元2包500元，所以我跟他說要2包K，我並未表示是韓所需要，當時地點在我家旁邊刺青店小巷子裡，2包K當場現金交易等語（見偵卷2第125頁），除取得愷他命之時間、地點外，其餘證述內容，前後不一。揆之證人張○○就其於100年2月16日下午6時30分，在其住家附近之刺青店前取得毒品之經過，其於本院審理時證稱：「（問：在100年2月16日這天，你有沒有跟黃軍凱拿毒品？）那時候我是一直託他去幫我買，原本前幾天一直盧他就一直不肯，到後面好像剛好他自己要去買，我就一直拜託他幫我拿，那時候我不知道為什麼就突然想去買、想要用，就一直託黃軍凱幫我買，剛好他要去買，就叫他買完之後過來找我，叫他先幫我墊一下錢。（問：事後你錢有沒有給他？）因為隔一天我們救被抓過去桃園那邊，所以沒有拿給他。（問：那一次你跟他買多少重量的毒品？）那次不是跟他買，是託他去幫我拿。（問；多少毒品，重量為何？）一包300元，重量我不知道，他就拿給我，我就走了。...（問：可是你知道一包300元大概是0.5，意思是否如此？）對。...（問：你在偵查時說當天打電話給黃軍凱是用0000000000的門號跟他聯絡，看起來當時偵查檢察官有提示雙向通聯給你看，你當時所述是否實在？）實在。（問：當天黃軍凱有沒有拿毒品給你？）有，他有拿給我。...（問：在偵訊時，你說你這次拿毒品是為了一個叫韓○○的人，有沒有這件事情？）對，因為那時候是她跟我一起出錢的，一人一半。（問：你跟黃軍凱拿愷他命時，你有看到黃軍凱有從他身上的毒品中分一半給你嗎？）他是直接拿給我，就是用一個小袋子裝。...（問：為什麼要託黃軍凱買？）我知道他有玩，所以他一定有辦法找得到上游，所以我託他幫我買。（問：託他的原因是因為他一定找得到人？）我看他有在吸食，一定會找得到。...（問：後來100年2月16日這次，黃軍凱交付愷他命的地點為何？）我家旁邊的刺青店那邊。（問：是黃軍凱親自拿過來嗎？）是的。...（問【提示偵卷2第125頁）】：你在偵查中怎麼會說『當時地點是在我家旁邊刺青店的小巷子裡，兩包愷他命當場現金交易，當時黃本人自己騎摩托車前往，當晚我就把一包轉交給韓』，為何如此說？）可能是記錯了，我記得是一包。（問：一包500元？）一包300元，兩包才是500，可是我是叫他幫我買一包而已。...（問：確定是付了300元給黃軍凱？）對。...（問：平常你們在談的時候，是會談一個、兩個來算？）對。（一個是指多少？）一個等於一包，就是指300元的量。...（問：買兩個是多少錢？）500元。」等語（見本院訴字卷第41反面至50反面頁），核與被告於本院審理時陳稱：「（問： 張德文 的部分你交給他的愷他命是你自己的愷他命，還是他請你幫他拿，你再去拿的？）16日之前，他一直打電話給我，問我可不可幫他拿，但是我之前都沒有幫他拿，剛好在那天我去上課之前，他打給我，我就順便去幫他拿。（問：可是按照你的自白書，你是講說『我買了一包500的，再買了一包300的』，這兩包是同時買的嗎？）我先買500元，他打電話給我，我再去找那個人幫他拿。（問：所以你是自己先買了兩個500元，之後你才接到張德文的電話，是否如此？）是的。
...他沒有跟我拿袋子，我就只有給他一個，之後我就走了。」等語（見本院訴字卷第53至54頁）相符，證人張○○於本院審理時所證述之內容，既經檢、辯雙方交互詰問，自較其於偵訊時所述，較為可採。再酌之張○○分別於100年2月16日下午5時54分、6時許去電聯絡被告皆未接通，嗣被告旋隨即回撥電話予張○○，通話時間各31秒及23秒，期後，張○○再多次去電聯絡被告，被告接未回應，直至晚間6時33分許，被告方回撥電話予張○○，通話時間11秒，被告再於晚間6時41分許，去電聯絡張○○，通話時間13秒，有門號0000000000號之中華電信資料查詢1份在卷可憑（見偵卷2第147及其反面頁），並就證人張○○於本院審理時證稱：我打第一通他一直說不要、不要，之後打第二通他接了才答應我。我記得我最後一通打電話給他時，他要我不要催，他快到了，電話就掛掉了，之後他就沒有再打了。他到了之後好像沒有打給我，好像我早就已經在那邊等他論我剛過去沒多久他就來了等語（見本院訴字第47、48反面、49頁）相互對應，足見自被告於電話中答應張○○之要求，迄至被告最後一通撥打電話予張○○，告知其快抵達相約地點止，期間相隔約40分之久， 另衡 以被告係在家裡附近接到張○○之來電，從該地點至張○○住家，騎車大約5分鐘即可，經其供陳在卷（見本院訴字卷底55反面、56頁），既然被告從自家至張○○住家之車程時間僅須花費5分鐘左右，何以在被告尚未交付愷他命之前，2人之通話時間長達40分鐘許，凡此諸情，要徵被告應允張○○之要求後，即從他處幫張○○代購
1包300元之愷他後，再騎車前至2人相約之地點交付之，灼然顯明，堪認被告確係受證人張○○委託，代為購買愷他命事宜。
㈡、無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。就證人張○○之證述、被告辯詞、前開雙向通聯紀錄所示等相互勾稽，足徵被告本向綽號蕭皇之人已購得1包500元之愷他命，嗣又受張○○之請託代為購買1包300元之愷他命，在張○○住處附近之刺青店前，交付愷他命與張○○等情，故被告辯稱其無販賣第三級毒品之犯意，並非無據。再者，證人張○○知悉被告有施用愷他命之習慣，且有管道購得，則委託被告代為購買，不悖常情。從而，被告基於幫助證人張○○施用第三級毒品而代為購買之行為，既無營利之意圖，又無移轉毒品所有權之行為，充其量僅成立幫助張○○施用第三級毒品愷他命，尚與毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件有間，要不得徒以其客觀上有代張○○出面聯絡購買第三級毒品之事實，即遽以幫助販賣第三級毒品罪相繩，至於被告幫助施用第三級毒品之行為，因施用第三級毒品並不構成犯罪，故被告幫助正犯施用第三級毒品之行為即無從附麗，自不構成犯罪。至被告有無從中就交付與證人張○○之愷他命挖取些許施用，無礙於本院之認定，再予敘明。
四、綜上，公訴意旨所提出上開證據，不足認定被告確有前揭犯行，應認舉證尚有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
肆、職權告發：吳政宇涉犯本案轉讓第三級毒品部分，未據檢察官起訴，應移送檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中華民國100年9月2日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官李麗珍法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊晴文中華民國100年9月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。