裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2880號刑事判決
裁判日期：民國109年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2880號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張孟學選任辯護人林思儀律師（法律扶助）被告 陳文澍 選任辯護人 李淑娟 律師（法律扶助）被告 徐名宏
何依庭 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第15679號、第15680號、第15709號、108年度少連偵字第220號、第221號），本院判決如下：
主文張孟學犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一所示之刑及沒收。
陳文澍犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一所示之刑及沒收。
徐名宏犯如附表一編號二所示之罪，處如附表一編號二所示之刑及沒收。
何依庭犯如附表一編號二所示之罪，處如附表一編號二所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、張孟學、陳文澍均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 為列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分毒品咖啡包之犯意聯絡，於民國108年
6月2日前之不詳時點，二人合資推由張孟學向真實年籍姓名不詳之人，意圖販賣而購入黑白包裝咖啡包、愷他命一批（真實數量不詳，無證據證明純質淨重合計達20公克以上），保管於臺中市○區○○○路○○○號4樓「嘉磐千秋大樓」二人居所內，二人並以微信暱稱「特斯拉」之帳號不定期傳送「1張門票1800、2張門票3600、4張門票7000、阿兵哥、蝙蝠、梅小姐50」等文字之販賣上開毒品咖啡包及愷他命之廣告予不特定網友，伺機販賣上揭毒品，並約定由張孟學負責白班，陳文澍負責夜班，二人值班時持微信暱稱為「特斯拉」之工作手機與買家聯絡後，自行將保管於居所內之上揭毒品送交買家並收款，所得款項由二人對分。緣警方查獲少年談○聖（真實年籍姓名詳卷，業經本院少年法庭以108年度少護字第386號宣示筆錄諭知交付保護管束在案）涉嫌販賣毒品案件後，經談○聖供出毒品來源為微信暱稱「特斯拉」之帳號，並於108年6月2日下午3時39分許收到「特斯拉」傳送、載有上揭毒品廣告圖片及「專車在線服務中」等文字訊息後，談○聖遂配合警方蒐證而於108年6月2日晚間11時49分許傳送「你們現在兩張門票多少」等訊息予「特斯拉」佯欲購買2公克愷他命，負責晚班而持有工作手機之陳文澍即回以「兩張36喔，自取的話35」、「崇德阿拉丁這邊嘉磐千秋」等語，約定於108年6月3日凌晨0時40分許，在臺中市○○區○○○路○○○號前，以新臺幣（下同）3500元之代價交易愷他命1包。陳文澍前往上址，將愷他命
1包交付談○聖並收取3500元時，當場經埋伏之警方逮捕，因而未遂，並於陳文澍身上扣得談○ 聖甫 交付之販毒價金3500元（業已發還談○聖）、愷他命1包（驗餘淨重1.3695公克，另扣押在本院少年法庭上開案卷內，業經本院少年法庭執行銷燬而不存在，即附表二編號5）及附表二編號4及附表三編號8⑦所示之物。嗣由警方於同日凌晨0時55分許前往交易地點旁、陳文澍所居住之臺中市○區○○○路○○○號4樓居所逕行搜索（嗣經陳報本院准予備查），另扣得如附表二編號1所示之69包黑白包裝咖啡包、如附表二編號2、3所示之分裝袋49個、磅秤1台等物。
二、徐名宏、何依庭均明知古柯鹼為列管之第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有；氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，仍共同基於同時持有第一級毒品、持有第二級毒品及第三級毒品均純質淨重20公克以上之犯意，於108年1月間某日，徐名宏在臺中市○○區○○○道與漢口路交岔路口、自真實年籍姓名不詳之「塗漢城」所駕駛之自用小客車內，拿取如附表二編號6所示之毒品咖啡包768包、附表二編號7所示之梅片205片後，共同保管於臺中市○區○○○路○○○號4樓之居所內。
嗣經警於上揭時點逕行搜索上址時，扣得如附表二編號6、
7所示之毒品咖啡包、梅片及附表三與本案被告4人犯行無關之物，因而循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告張孟學、陳文澍及被告張孟學、陳文澍之辯護人於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（見本院卷第240頁至第243頁、第296頁至第297頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告張孟學、陳文澍、徐名宏及何依庭及被告張孟學、陳文澍之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第24
0頁至第243頁、第297頁至第301頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、犯罪事實一部份：
（一）上揭犯罪事實，業據被告張孟學於偵查及本院審理時、被告陳文澍於警詢、偵查及本院審理時均坦承在卷，核與證人談○聖於警詢、偵查所為證述情節相符（見少連偵220號卷第45頁至第54頁、第71頁至第75頁、第153頁至第15
5頁、偵15680號卷第259頁至第264頁、本院聲羈卷第19頁至第21頁、本院訴字卷第234頁至第238頁、第307頁至第310頁），並有證人談○聖與「特斯拉」微信對話截圖及通話譯文、臺灣臺中地方檢察署108年6月3日逕行搜索指揮書、談○聖108年6月3日臺中市政府警察局豐原分局扣頂街派出所扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、被告陳文澍、證人談○聖指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄共3份、108年6月3日搜索照片、扣押物品照片共42幀等件在卷可稽（見少連偵221號卷第47頁至第51頁、第65頁至第69頁、第78頁至第80頁、第93頁至第99頁、第231頁、偵15679號卷第173頁至第183頁、偵15680號卷第139頁至第157頁、第161頁至第183頁、第193頁至第221頁、第268頁、第321頁至第325頁），及扣案如附表二編號1至4等物可佐。其中扣案如附表二編號1之黑白包裝毒品咖啡包69包、另案扣案之附表二編號5之白色結晶1包，經送驗分別檢出為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命，有衛生福利部草屯療養院108年7月3日草療鑑字第1080600450號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080060653號鑑定書各乙份附卷可參（見少連偵221卷第221頁；本院卷第73頁至第76頁），足見被告張孟學、陳文澍所為任意性自白與事實相符，堪可採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告張孟學自陳其購入黑白迷彩咖啡包每包成本為300元，轉賣每包為600元，每包差價為300元；愷他命50克成本74000元，轉賣每克為1800元，每克差價約為300至500元間，差價部分由二人朋分等語，誠與陳文澍所陳咖啡包1包可分得150元、愷他命1克可分得
300至500元之差價內容相符，是被告張孟學、陳文澍對於販賣毒品並賺取差價等情均供認在卷（見少連偵220號卷第49頁、本院卷第238頁），足認被告張孟學、陳文澍確係基於營利之意圖，共同為上述販賣犯行。
（三）本案事證明確，被告張孟學、陳文澍犯行足可認定，應依法論科。
二、犯罪事實二部分：上揭犯罪事實二部分，除有被告徐名宏、何依庭坦認在卷，並有徐名宏、何依庭指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、臺灣臺中地方檢察署108年6月3日逕行搜索指揮書、臺中市○○區○○○路○○○號4樓平面圖各1份、108年6月3日搜索照片、扣押物品照片共42幀等件在卷可稽（見少連偵220號卷第107頁至第116頁、偵15679號卷第47頁至第51頁、第173頁至第213頁、第
233頁、偵15680卷第268頁、偵15709號卷第14頁至第16頁），及扣案如附表二編號6、7等物可佐。扣案如附表二編號6①、②所示之藍色蝙蝠毒品咖啡包196包、200包，經送驗檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮等成分，其中第三級毒品氯乙基卡西酮總計純質共約88.87公克；扣案如附表二編號6③、④所示之金色蝙蝠毒品咖啡包、
203包、100包，經送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮等成分，其中第三級毒品氯乙基卡西酮純質淨重共約68.21公克；扣案如附表二編號6⑤所示之紅色蝙蝠毒品咖啡包69包，送驗檢出含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝甲西泮、愷他命、芬納西泮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺等成分，其中第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮純質淨重共約1.41公克；扣案如附表二編號7所示之梅片205片，送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮等成分，其中第二級毒品甲基安非他命純質淨重共約25.0
9公克，並有內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080060653號鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第73頁至第76頁），足見被告徐名宏、何依庭所為任意性自白與事實相符，堪可採信。
三、論罪科刑
（一）犯罪事實一部份
1.按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例2項第3款管制之第三級毒品，不得販賣及非法持有純質淨重20公克以上。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」、「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘補偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年台上字第4498號判決意旨參照）。查被告張孟學、陳文澍共同以微信帳號對外傳送販賣第三級毒品咖啡包及愷他命之訊息以找尋買家，業已著手販賣第三級毒品，且證人談○聖為配合警方誘捕偵查，與「特斯拉」聯繫，佯向「特斯拉」購買愷他命，虛偽相約交易，於被告陳文澍將附表二編號5所示之愷他命1包交付談○聖，談○聖交付價金之際，為警逮捕，揆諸上開說明，被告張孟學、陳文澍原即有販賣第三級毒品營利之犯意，並由被告陳文澍以「特斯拉」帳號與談○聖談妥交易愷他命之內容，自已著手販賣愷他命犯行，嗣因該交易為證人談○聖配合警方誘捕偵查，虛與買賣，事實上不能真正完成買賣毒品之行為而不遂。
2.核被告張孟學、陳文澍二人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告張孟學、陳文澍意圖販賣而持有第三級毒品之行為，雖另成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。又被告
2人販賣前持有第三級毒品部分（含愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮等），純質淨重既未超過20公克以上，則該持有第三級毒品部分，尚無為販賣第三級毒品未遂罪所吸收。被告二人以「特斯拉」帳號共同販賣第三級毒品，並分別負責白班、夜班，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人意圖營利而著手於販賣第三級毒品，惟未發生販賣結果而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
3.又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告張孟學、陳文澍對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實，於偵訊時、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告二人上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告陳文澍於犯後協助偵查，主動供出共犯即本案被告張孟學，並因而查獲，合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑。是被告陳文澍所為上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告張孟學就本案犯行同時合於刑法第25條第2項、毒品危害防治條例第17條第2項；被告陳文澍就本案犯行，同時合於刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等多種刑之加重減輕事由，分別應依刑法第70條、第71條規定，遞減輕之。
4.然就販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。查本案被告張孟學、陳文澍固係販賣第三級毒品予少年談○聖，然依照上開最高法院決議，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，附此敘明。
5.刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號刑事判例可資參照。經查，毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不若同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」來得重，且被告張孟學、陳文澍於偵審中自白，本院亦已依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，另被告陳文澍亦有供出共犯減刑規定之適用，並有未遂遞減其刑規定之適用，而被告二人係為牟不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符，且此屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，即便未說明不予酌減之理由，亦非可據以指為原判決違法，附此敘明。
6.爰以行為人責任為基礎，審酌被告張孟學、陳文澍均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，甚以通訊軟體傳播販毒訊息，影響層面廣泛，更間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其等犯後均坦承犯行，被告陳文澍並積極協助檢警追查共犯之犯後態度，且因遭警方查獲而未遂之損害，併斟酌販賣毒品之數量及利益，暨被告張孟學自 陳國中 畢業，勉持之家庭經濟狀況；被告陳文澍自陳國中畢業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況；被告陳文澍自陳高中肄業之智識程度，貧寒之家庭經濟狀況（見本院卷第312頁至第313頁）、犯罪方法、手段、分工方式等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告陳文澍之辯護人固請求給予被告緩刑之宣告等語，惟本院考量被告陳文澍販賣毒品之行為，對於社會之危害甚重，認前揭所科之刑應予執行，始能使被告知所警惕，不宜予其緩刑之寬典，附此敘明。
（二）犯罪事實二部分
1.按古柯鹼；甲基安非他命；氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款規定之第一級、第二級、第三級毒品。按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院10
2年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。經查，被告徐名宏、何依庭自年籍姓名不詳之「塗漢城」處取得如附表二編號6、7所示之毒品咖啡包768包、梅片205片後，其中附表二編號6①、②之藍色蝙蝠毒品咖啡包檢出第三級毒品氯乙基卡西酮純質淨重約88.87公克；附表二編號6③、④金色蝙蝠毒品咖啡包檢出第三級毒品氯乙基卡西酮約68.21公克；附表二編號6⑤紅色蝙蝠毒品咖啡包則含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（純質淨重約1.41公克）等，係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯意，其等所為單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，然其所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，且應合併計算其持有第三級毒品總純質淨重。又本案持有第三級毒品犯行部分，既同時持有種類不同之第三級毒品，其所觸犯者仍屬同一「持有第三級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用，此部分僅構成單純一罪。被告二人自108年
1月間某時起持有第一級毒品古柯鹼微量、第二級毒品甲基安非他命純質淨重約25.09公克、第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等，純質淨重共約158.49公克之數量逾越法定標準，是核被告徐名宏、何依庭就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，被告徐名宏、何依庭以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
2.爰以行為人責任為基礎，審酌被告徐名宏、何依庭明知古柯鹼、甲基安非他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙胺戊酮、3-4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等均為列管之毒品，對於人之身心健康均有戕害，竟漠視毒品之危害性而共同持有之，且數量非微，所為實不足取；惟衡酌被告徐名宏、何依庭犯後尚能坦承犯行之態度，及其尚未因此危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨其犯罪之動機、目的、手段、被告徐名宏自陳高中肄業之智識程度，未婚，貧寒之家庭經濟狀況；被告何依庭自陳高中肄業之智識程度，未婚，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第313頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
（一）附表二編號1所示之黑白包裝毒品咖啡包69包屬違禁物，且為被告張孟學、陳文澍本案販賣毒品犯行所剩餘，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定於其二人共同販賣第三級毒品未遂犯行諭知沒收。附表二編號2至4所示之物，為被告張孟學、陳文澍販賣上揭第三級毒品所用之物，且為被告二人所有，分別業據被告張孟學、陳文澍陳述在卷（見本院卷第238303頁至第305頁），均爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。至附表二編號
5所示第三級毒品愷他命1包，業經另案本院少年法庭執行108年度少護字第386號銷燬滅失而不復存在，自無庸於本案宣告沒收。
（二）被告徐名宏、何依庭持有如附表二編號6①、②所示之含第三級毒品成分之咖啡包，總計純質淨重既已逾20公克，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於該次犯行諭知沒收。被告徐名宏、何依庭另持有附表二編號6③至⑤、編號7所示之金色、紅色蝙蝠咖啡包、梅片，既分別含有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品甲基安非他命，當依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
（三）又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。而上開諭知多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
（四）扣案如附表三所示之物，均與本案犯行無涉，業經被告張孟學、陳文澍、徐名宏及何依庭陳述在卷（見本院卷第30
4頁至第305頁），亦無證據證明與本案有何關連，亦無庸對之宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第1項、第4項、第5項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國109年4月15日
刑事第十三庭審判長法官丁智慧
法官陳翌欣法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉念豫中華民國109年4月15日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第1項、第4項、第5項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所處罪刑及沒收│├──┼───────┼─────────────────┤│一│犯罪事實一部分│張孟學共同犯販賣第三級毒品未遂罪，││││處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編││││號1至4所示之物，均沒收之。││││陳文澍共同犯販賣第三級毒品未遂罪，││││處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1││││至4所示之物，均沒收之。│├──┼───────┼─────────────────┤│二│犯罪事實二部分│徐名宏共同犯持有第二級毒品純質淨重││││二十公克以上罪，處有期徒刑拾月。扣││││案如附表二編號6①、②所示之物，均││││沒收之；扣案如附表二編號6③至⑤、││││7所示之物，均沒收銷燬之。││││何依庭共同犯持有第二級毒品純質淨重││││二十公克以上罪，處有期徒刑拾月。扣││││案如附表二編號6①、②所示之物，均││││沒收之；扣案如附表二編號6③至⑤、││││7所示之物，均沒收銷燬之。│└──┴───────┴─────────────────┘