裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第145號上訴人即被告 劉建誠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第746號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第202號、203號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉建誠前因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（以下同）91年5月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第454號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定強制戒治（93年1月9日因毒品危害防制條例修正而免除戒治），並經臺灣基隆地方法院以92年度訴字第266號判決判處有期徒刑7月確定，於93年8月4日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。復因施用第一級毒品案件，經同院以93年度訴字第712號判決判處有期徒刑8月確定，於94年10月2日執行完畢（不構成累犯）。再因施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第818號判決判處有期徒刑7月確定，嗣中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經同院以96年度聲減字第234號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，並由檢察官指揮執行而於96年7月16日赦免餘刑經釋放出監（不構成累犯）。又其於98年間因施用第一級毒品案件，經同院於98年11月13日以98年度訴字第1059號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，而於98年12月14日確定，於99年6月8日執行完畢（構成累犯）。
二、詎劉建誠猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於㈠101年9月14日21時許，在其位於基隆市○○區○○路○○號之住處，以針筒（未扣案，顯已滅失）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，於101年9月15日15時許，為警至其上址住處通知到案採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。又於㈡101年10月5日22時許，在上址住處，以針筒（未扣案，顯已滅失）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年10月6日10時30分許，在基隆市○○區○○○路○○○巷口，為警盤查，發現其為列管毒品人口，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局、第一分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、
一、程序事項：本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，上訴人即被告劉建誠於本院準備程序及審理期日經合法傳喚未到庭，而本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述（供述證據），雖為傳聞證據，惟被告於原審審理中就下列各項供述證據之證據能力，於原審言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議（原審卷第21頁反面），檢察官亦未爭執該等供述證據之證據能力，且迄至本院審理期日言詞辯論終結前均未再聲明異議（本院卷第51頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、本院查：
㈠.上訴人即被告劉建誠經合法傳喚未到庭，惟被告就上開如事實欄二、㈠㈡所述二次施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（101年度毒偵字第1976號偵查卷第3頁至5頁、29頁至30頁、36頁至37頁、44頁至46頁、101年度毒偵字第2177號偵查卷第2頁至5頁、原審卷第17頁至18頁、21頁至22頁）。再者，被告上揭二次為警查獲後所採集之尿液，經分別送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2份（101年9月15日採集之檢體編號為Z000000000000，101年10月6日採集之檢體編號為Z000000000000）、上開公司於101年10月8日、101年11月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（101年度毒偵字第1976號偵查卷第6頁至7頁，101年度毒偵字第2177號偵查卷第6頁至7頁）。
㈡.按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年第5次刑事庭會議決議、98年台非字第211號、99年台非字第277號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件，於91年5月23日經觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，又於5年內多次因施用毒品案件，經觀察、勒戒或依法追訴處罰等情（詳如犯罪事實欄一、所載），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，且經依法追訴，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察官依法追訴。
㈢.綜上所述，被告之自白核與事實相符；本案事證明確，被告施用第一級毒品二次犯行均應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠.查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。核被告劉建誠就如事實欄二、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其各該次施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開二次施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。
㈡.被告有如犯罪事實欄一、所載之前案紀錄暨犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢.按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年臺上字第5969號判決意旨參照）。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484號亦著有判例可資參照。經查：依證人 鄒俊麟 （即對本案被告執行搜索之基隆市警察局第二分局信義派出所警員）於本院審理時證稱：「（提示偵1976卷第3至5頁（即前揭事實二、㈠部分），本件是否由你查獲？）是。」、「（查獲經過？）被告是驗尿人口，要找他找不到，去他家埋伏，等他出現把他帶回驗尿。」、「（驗尿前被告有無跟你坦承有施用毒品？）沒有，他跑給我們追，躲起來，該驗尿時間沒有來。驗尿前沒有表示。」、「（你的意思是他在躲驗尿，拿陽性反應給他看，他才承認？）對。」等語（本院卷第49頁反面至50頁）。另依證人 王仕豪 （即對本案被告執行搜索之基隆市警察局第四分局中華路派出所警員）於本院審理時證稱：「（提示毒偵2177卷第2至5頁（即前揭事實二、㈡部分），本件是你查獲？）是，我與另一名巡佐。」、「（查獲經過？）當時我們巡邏看見被告，另一名巡佐看出被告是毒品列管人口，所以上前盤查，將被告帶回做驗尿動作。」、「（驗尿前被告有無承認有施用毒品？）沒有。」等語（本院卷第50頁正反面）。是由上開證人鄒俊麟、王仕豪二人之證述可知，證人於盤查被告前，均已知被告係毒品列管人口，且被告於經警盤查、驗尿前，均未主動向警供承有施用毒品海洛因之事實，由此可見被告並未主動向警坦承其有施用毒品犯罪接受裁判等情甚明，揆諸前揭判例、判決意旨說明，被告所為尚無自首減刑規定之適用。被告具狀提起上訴辯稱，本案其所犯施用第一級毒品罪犯行，在偵查、審理中並無證據可認定被告犯行，且其已自白陳述坦承犯罪，故有自首規定之適用云云（本院卷第12頁），自非可採。
㈣.被告劉建誠就如事實欄二、㈠㈡所為注射施用第一級毒品海洛因之針筒，均無法證明確為被告所有，且均未扣案，顯然均已滅失，故均不予以宣告沒收，併予敘明。
叁、原審經調查結果，以被告施用第一級毒品罪二次犯行事證明
確，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪二次，並以被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭二罪，均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑；另審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍再次施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷國中畢業、家境勉持等一切情狀，就被告所犯上開施用第一級毒品罪犯行二次，依數罪併罰規定，對被告分別量處有期徒刑8月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年。
另以被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，於000年0月00日生效；惟本件被告所犯上開二罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1項前段之規定，就被告所犯上開二罪合併定其應執行刑。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
肆、被告上訴意旨略以：本案於偵查、審理中尚無證據可認定被告犯行，被告已自白陳述，坦承犯罪，應屬自首。且本案對於被告有利部分均未斟酌，以累犯論處是否過重。請考量被告工作、家庭狀況，且犯後坦承之態度，給予適當量刑云云。惟查，被告於如事實欄二、㈠㈡所述時地施用第一級毒品二次之犯行均未符合自首之要件，已如前述。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯上開施用第一級毒品罪2次，依累犯之規定對被告判處有期徒刑8月、8月，並定應執行有期徒刑1年，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，自不能任意指摘為不當或違法。是被告上訴辯稱其所為合乎自首規定，並希望給予適當量刑云云，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國103年3月27日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。