裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上易字第374號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第374號上訴人即被告 陳建國 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度易字第524號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度毒偵字第645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建國基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年11月18日18時許，在屏東縣○○鄉○○路00巷0○0號住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。
二、查獲經過：嗣因警方經陳建國同意後，於000年00月00日下午5時38分許對其採尿送驗呈可待因及嗎啡陽性反應，並經被告自承於上開時、地施用毒品而查獲。
理由
一、程序部分：
(一)刑事訴訟法第371條規定：第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。查上訴人即被告陳建國（下稱被告）於本院112年12月7日審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書（本院卷第55頁）、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證。依據上述規定，被告既經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，為一造辯論判決。
(二)證據能力部分：被告經本院合法傳喚，未到庭，惟其於原審就卷內屬於傳聞證據部分均同意證據能力，而檢察官於本院則明示同意得為證據，經依法踐行調查證據程序，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第15
9條之5規定認均有證據能力。
(三)訴追條件之說明被告前於109年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院裁定送強制戒治。被告於戒治期間，經評估無繼續強制戒治之必要後，再由臺灣屏東地方法院以110年度聲字第867號裁定免予繼續執行而於110年6月2日釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第11號、第12號、110年度毒偵字第213號、第921號、第1070號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可憑，是被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯本案，自應依法追訴處罰，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：前開事實業據被告陳建國於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，且警方於000年00月00日下午5時38分許經被告同意，對被告採尿，送驗結果亦呈可待因及嗎啡陽性反應，此有屏東縣檢驗中心檢驗報告、屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名對照表、自願受採尿同意書各1份在卷可憑（警卷第23頁、第29頁、第35頁），此外復有屏東縣政府警察局潮州分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份（警卷第31頁）等附卷供參。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、處斷刑事由
(一)因檢察官並未主張被告於本案中構成累犯，亦未指明或提出任何證據證明被告是累犯或被告有依累犯規定加重其刑之具體理由，故本院就被告是否構成累犯、是否應依累犯規定加重刑度等情均不予調查，惟仍將被告之前科資料列入量刑參考（詳下述）。
(二)自首規定不適用之說明公訴意旨雖認被告因另案為警拘提到案說明時，主動坦認上揭施用毒品犯行，並自願配合採尿，符合自首要件，應依刑法第62條規定減輕其刑。然查，被告係於111年11月23日17時38分（即第1次警詢結束後不久）接受警方採尿，嗣於同日17時40分由警方對被告之尿液以快速毒品篩檢試劑進行初步檢驗時，即發現該尿液呈現海洛因陽性反應，此有卷附查獲施用毒品案件報告表、自願受採尿同意書及屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單各1份等在卷可查（見警卷第33、35、27頁）。
惟被告至次日（24日）11時25分第3次接受警詢時才向警方坦認本件施用第一級毒品犯行（見警卷第17頁筆錄）被告自白犯行之時間，顯然晚於上開尿液初篩結果揭曉時。又警方亦不認為被告有自首情事。亦有屏東縣政府警察局潮州分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份在卷可憑（警卷第31頁）。故依現存證據，尚難認為被告有於警方尚不知被告本件施用毒品犯行前，主動供出本案犯行而得適用刑法第62條自首規定減輕其刑，公訴意旨對此尚有誤會，併此敘明。
五、維持原判決及被告上訴不可採之理由：
(一)原判決認被告事證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告陳建國曾有傷害、竊盜、施用毒品、賭博、偽造文書及幫助販賣第二級毒品等多項犯罪前科（茲有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），素行不端，尤其自91年起即開始因施用毒品而受觀察勒戒，嗣後又因多次施用毒品被法院判處徒刑、或受觀察勒戒及強制戒治，頻繁進出監獄及勒戒處所，然仍無法自我克制或尋求社會醫療資源，以戒除毒癮，此次又因毒癮再犯本件施用毒品罪，惟其事後坦認犯行，並配合警方採驗尿液，態度尚稱良好，復審酌其年齡、教育程度、家庭、經濟、職業、收入等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明本件被告用以施用毒品之注射針筒未據扣案，然該等注射針筒並非違禁物或專供施用毒品之器具，從市面上取得亦非困難，對證明被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，欠缺刑法上之重要性，爰不諭知沒收或追徵。
(二)經核原判決業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法，俱無違誤，量刑暨關於沒收之說明亦均無不合。被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，有悔改之意，且被告母親年事已高，疾病纏身，被告之弟亦因施用毒品在監服刑，如被告亦入監，被告母親無人照顧，請從輕量刑云云。然原審已充分考量被告犯罪情節及其個人情狀（含被告犯後態度及生活狀況），依刑法第57條所列各款事項而為量刑，並未逾越法定範圍，亦無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法、不當情形，故而被告以原審量刑過重提起上訴，指摘原判決不當，經核並無理由，被告之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案由檢察官施怡安提起公訴，經檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年12月28日
書記官陳慧玲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。