臺灣南投地方法院100年度訴字第650號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第650號刑事判決

裁判日期：民國101年03月19日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第650號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告曾文盛上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1279號），本院以簡式審判程序，判決如下：
主文曾文盛明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之華昌運功散壹罐、No.5塑膠罐壹箱及塑膠湯匙拾玖支，均沒收。
犯罪事實
一、曾文盛係址設南投縣○○鎮○○路573之13號之「萬義堂接骨所」負責人，明知其並無合法醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，自民國89年起至100年2月24日止，在上址萬義堂接骨所，為不特定之求診病患診察後，施以推拿並敷藥在患部（以上行為非屬執行醫療業務），再視病情開立自不知情之 林政 一處購得之內服藥物即成藥華昌運功散與若干病患服用，而推拿費用1次為新臺幣（下同）300元，額外服用華昌運功散之病患則另以1瓶500元之價格購藥，而以此方式擅自執行醫療業務。於99年11月中旬，因病患 周素珍 有手無法舉起之症狀，經友人介紹後，至上址萬義堂接骨所看診，曾文盛明知販賣與周素珍之中藥粉（非華昌運功散）其外盒並無印製行政院衛生署藥品核准許可字號，亦無印製任何藥物名稱，屬未經核准擅自製造之偽藥，仍基於販賣偽藥及前揭擅自執行醫療業務之犯意，以上述方式為周素珍進行治療後，復開立並販賣由不知情之林政一處贈與曾文盛之不明中藥粉1罐與周素珍，囑其服用改善病況並收取藥物費用500元，而擅自執行醫療業務。嗣因周素珍服用上開不明中藥粉約4、5天後，即有神智不清之症狀，周素珍之兒媳 王翠煖 將上開不明中藥粉送至臺中縣衛生局（現改制為臺中市衛生局）申請檢驗後，驗出該中藥粉含Acetaminophen（普拿疼）、Hydrochlorothiazide（氫氯塞治錠）等西藥成分，並經法務部調查局南投縣調查站於100年2月24日上午9時22分許，持本院核發之搜索票至上址萬義堂接骨所搜索，並扣得曾文盛所有，供擅自執行醫療業務使用之華昌運功散1罐，預備供擅自執行醫療業務使用之No.5塑膠罐1箱及塑膠湯匙19支，始悉上情。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告曾文盛於審理時坦承不諱（見本院卷第25頁），核與證人即病患周素珍於檢察事務官詢問之證述、證人即周素珍之兒媳王翠煖於警詢及檢察事務官詢問之證述相符（見偵卷第31至33頁、第127至129頁），並有被告開立供病患服用之華昌運功散1罐、及盛裝華昌運功散之
No.5塑膠罐1箱及服用藥物所用之塑膠湯匙19支等物扣案可佐;而被告販賣與周素珍之不明中藥粉，外觀包裝並未標示藥品來源及行政院衛生署核准製造許可字號等情，有藥罐照片2張在卷可佐（見偵卷第132頁），該不明中藥粉經檢驗後，發現含Acetaminophen（普拿疼）、Hydrochlorothiazide（氫氯塞治錠）等西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局100年1月21日FDA研字第0990076028號檢驗報告書1紙在卷可稽（見偵卷第34頁），顯見該藥品係未經衛生主管核准擅自製造之偽藥，足認被告之自白與事實相符，故本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自
製造者，藥事法第20條第1項第1款定有明文，故本件扣案之不明中藥粉1罐，其外觀包裝上並未標示藥品來源及衛生主管機關核准製造之文號，係屬偽藥無訛。又「單純對人施以傳統之民俗調理行為，不得宣稱其醫療效能，如違反該規定者，即以醫療法第84條等有關規定加以處分之。」、「未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為者，固屬不列入醫療管理之行為。」業據行政院衛生署以99年4月15日衛署醫字第0990207052號及90年11月12日衛署藥字第0900061306號函示明確，據此可知，若未具醫師資格之人單純對求診病患患部施以推拿並敷藥、噴灑藥洗，而未交付內服藥物與病患，尚非法所不許，惟本件被告曾文盛除推拿、敷藥外，尚有交付內服藥物與若干病患之行為，其行為即已逸脫民俗療法之範圍，而涉及醫療行為，屬擅自執行醫療業務。核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪、藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。
㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照），故被告雖自89年起至100年2月24日為警查獲為止，雖有多次擅自執行醫療業務行為，惟因執行醫療業務行為，本即具備反覆、延續執行之性質，揆諸上揭說明，應構成集合犯而以一罪論之。被告對周素珍診察後，開立並販賣偽藥與周素珍，係以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一情節較重之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪處斷。
㈢又按集合犯屬實質上一罪，應依最後行為時之法律處斷（最
高法院97年度臺上字第5582號判決參照）。被告上開違反醫師法之犯行，係屬集合犯，而被告犯罪時間既自89年起至10
0年2月24日止，顯然被告最後行為之時點，係在刑法94年
2月2日修正公布，95年7月1日施行及中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑基準日96年4月24日之後，當無刑法新舊法比較的問題，亦不符中華民國96年罪犯減刑條例之規定，不應予以減刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1份在卷可稽，惟被告並無醫師資格，竟開立未經核准擅自製造之偽藥販賣與周素珍服用，造成周素珍服用後有神智不清、胡言亂語之情況出現，其行為顯然漠視國家為顧及民眾醫療品質，而設計醫師養成、考核以及藥品審查等制度之目的，足見法治觀念薄弱，然念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量本件查獲偽藥之數量僅有1罐，被告所得報酬非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤而本件扣案之華昌運功散1罐，係被告為病患診療後，開立
供其服用之藥物，屬被告執行醫療業務使用之藥品等情，業據被告自承在卷（見偵卷第24至25頁、第52頁），應依醫師法第28條第1項後段宣告沒收;而扣案之No.5塑膠罐1箱、塑膠湯匙19支係被告所有，預備用以盛裝交付與病患之藥物，並便於病患服藥之物，屬預備供犯罪所用之物，亦經被告於審理時坦認在卷（見本院卷第22頁），應依刑法第38條第
1項第2款宣告沒收。至扣案之萬應膏、德山舒安消腫正痛外用噴劑、膚康外用乳膏、薰膚複合精油、白色藥罐、綠色藥膏、水溶液各1罐、活血太乙膏1盒、3Arrow舒軟膠帶、愛民網狀繃帶、TongHo(Medicaladhesivetape)、棉布、繃帶止各1捲、工具1包、止痛青草膏14罐（起訴書附表誤載為4罐）、No.1塑膠罐32罐等物品，其中薰膚複合精油、白色藥罐、No.1塑膠罐係供被告自身使用，與本件犯行無涉，經被告供述在卷（見本院卷第21頁），而其餘之物係供被告施行民俗療法所用，而為病患推拿、外敷藥膏等行為非屬醫療行為，而未違反醫療法第28條第1項前段規定，業如前述，自無從為沒收之宣告。另按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開規定係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關裁罰權限，法院自不得於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。然本件扣案之不明中藥粉1罐，雖係被告販賣之偽藥，惟業已售予周素珍，非屬被告所有，難為沒收之諭知，而應由衛生藥政主管機關依藥事法第79條第1項規定宣告沒入銷燬之，方屬適法，附此敘明。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，前已敘
及，其僅因一時失慮致罹刑典，且犯後已坦承犯行，尚知悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以啟自新，然為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，故依刑法第74條第2項第
4款之規定，命被告應向公庫支付10萬元。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中華民國101年3月19日
刑事第一庭法官江宗祐以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭勝華中華民國101年3月19日附錄所犯法條：
醫師法第28條第1項：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。