裁判字號：最高法院98年台上字第176號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○
丙○○丁○○戊○○上列上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及 蔡金郎 等人，均明知如原判決附件所示之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」、「ＰＳ設計圖」、「Ｋｏｅｉ」及「ＸＢＯＸ」等商標圖樣，分別係「日商．新力電腦娛樂股份有限公司」（下稱新力公司）、「日商．光榮股份有限公司」（下稱日商光榮公司）及「美商．微軟公司」（下稱微軟公司），向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記，而取得使用於如原判決附件所示指定商品之商標權（相關圖樣、商標專用權人、註冊證號碼、專用期間及範圍，均詳如原判決附件所示），現仍於商標專用期間及延展專用期間內，應受法律保護，未經商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，且不得販賣上開仿冒商標之商品。復明知：㈠、如原判決附表一所示之盜版遊戲光碟，為「台灣光榮綜合資訊股份有限公司」（下稱台灣光榮公司）享有著作權，並受我國著作權法保護之電腦遊戲軟體著作。㈡、如原判決附表二所示之盜版電腦遊戲程式光碟，如經由微軟公司電視遊樂器及電腦之執行，在電視畫面上會出現如原判決附表二備註欄「ＸＢＯＸ」之商標（其中一片無法讀取，應予排除），且明知因微軟公司創作「ＸＢＯＸ」軟體遊戲之開發套件「ＸＢＯＸＤｅｖｅｌｏｍｅｎｔＫｉｔ」電腦程式，第三人須取得微軟公司上述開發套件程式碼之授權，始得開發「ＸＢＯＸ」軟體遊戲，而如原判決附表二之一所示之盜版遊戲光碟，均含有微軟公司享有上開著作權之開發套件電腦程式著作。㈢、如原判決附表三之一所示之盜版遊戲光碟片之光碟標示面，有仿冒如附件所示之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」、「ＰＳ設計圖」商標圖樣。如原判決附表三之一至三之四所示之盜版「ＰＳ」、「ＰＳ２」「ＰＳＰ」（即新力公司所開發研製之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」、「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ２」遊戲機，以下簡稱為「ＰＳ」、「ＰＳ２」）系統之遊戲光碟片，其內所儲存之「ＬｉｂｒａｒｙＰｒｏｇｒａｍｓ」電腦程式軟體，為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，係新力公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物。而上開新力公司及微軟公司所享有之著作權，依著作權法第四條第二款，及世界貿易組織（ＷＴＯ）「與貿易有關之智慧財產權協定」ＴＲＩＰＳ之約定，均屬受我國著作權法所保護之著作物，未經新力公司、微軟公司及光榮公司同意或授權，不得意圖販賣或散布上開重製他人之著作物。詎甲○○竟與乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、蔡金郎等人，共同基於以散布方法侵害他人著作權之物為常業之犯意聯絡，及共同販賣仿冒商標商品營利之概括犯意聯絡，由甲○○、蔡金郎自民國九十四年十二月間某日起，在台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號五樓，先由蔡金郎以不詳代價，在大陸地區向不詳真實姓名之大陸籍成年男子，購買含有未經光榮公司、微軟公司及新力公司授權，上有仿冒上開商標之遊戲軟體等電腦程式之盜版遊戲光碟後，自大陸寄送至台灣地區由甲○○收取，並由甲○○自九十四年十二月間起，以月薪新台幣（下同）四萬元之代價，僱用乙○○負責管理盜版光碟，並分別以月薪三萬元之代價，僱用戊○○負責盜版光碟目錄之製作，及僱用丙○○（自九十五年一月底受僱）、丁○○（自九十五年一月中旬受僱）負責送貨，另由蔡金郎提供客戶名單與甲○○，甲○○則以每片七十元至一百元不等之價格出售予不特定人，並由丙○○及丁○○二人運送至客戶指定之處所，共同散布出售與不特定人以牟利，並賴以為生而以之為常業，而侵害光榮公司、微軟公司及新力公司之商標權及著作權。嗣於九十五年五月十六日下午六時四十分許，在上址為警查獲，並扣得如原判決附表一所示之「真三國無雙四猛將傳」等盜版遊戲光碟一千九百三十三片、如原判決附表二所示之「式神之城Ⅱ」等盜版遊戲光碟一千九百五十九片、如原判決附表三之一所示之盜版ＰＳ２遊戲光碟十四萬一千零六十九片、如原判決附表三之二所示之盜版ＰＳ２遊戲光碟六千七百十一片、如原判決附表三之三所示之盜版ＰＳ遊戲光碟八千九百六十八片、如原判決附表三之四所示之盜版ＰＳＰ遊戲光碟二百二十三片、如原判決附表四所示屬甲○○所有之盜版遊戲光碟目錄一批、桌上型電腦二台、筆記型電腦一台、印表機二台、液晶螢幕一台、ＣＲＴ螢幕一台、隨身碟一個、ＰＳ２測試用主機一台、空白光碟一批、光碟封面包裝紙一批、包裝塑膠套一批、供聯絡用之行動電話四支、出貨單及帳冊各一批、客戶帳單存寄盒一批，及販賣盜版光碟所得現金二萬一千四百三十元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告五人共同以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決撤銷第一審判決，係以如原判決附表二之二所示盜版光碟共一千三百七十四片，並非重製微軟公司之著作權，第一審判決對上情有所誤認（原判決第十二頁第十三至十七行），為其主要依據之一。然微軟公司向第一審具狀指稱：微軟公司自行開發XBOX遊戲軟體之「開發套件」「XBOXDevelopmentKit」內之程式碼，並對之享有著作權，任何第三人均須先行取得微軟公司「開發套件」程式碼之授權，始得使用該「開發套件」上之程式碼，再行開發得以在XBOX視訊遊戲系統（下稱「XBOX遊戲主機」）上使用之軟體遊戲。是以，得以在「XBOX遊戲主機」上使用之XBOX軟體遊戲程式，無論是微軟公司或第三人所開發上市，也無論XBOX軟體遊戲之名稱為何，微軟公司均對該XBOX軟體遊戲其內必存在之「開發套件」（XBOXDevelopmentKit）享有著作權，此有卷附美國著作權局著作權證明影本可稽。扣案如第一審判決附表二「式神之城」等一千九百六十片遊戲光碟，除其中一片無法讀取外（即如原判決附表二、二之一、二之二所示部分），其餘均為XBOX遊戲軟體，其內必然包含有「XBOXDevelopmentKit」，微軟公司對之均享有著作權（第一審卷第五七二至五七三頁）等情。微軟公司上開指稱各情是否屬實，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明微軟公司上開指稱各情，其何以不能為不利被告等認定之理由，逕以上開非無疑義之理由，為撤銷第一審判決之主要依據之一，並為有利被告等之認定，致檢察官得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決事實欄認定記載：……如原判決附表三之一至三之四所示，即「ＰＳ」、「ＰＳ２」「ＰＳＰ」系統之盜版遊戲光碟片，其內所儲存之「ＬｉｂｒａｒｙＰｒｏｇｒａｍｓ」電腦程式軟體，為一電腦程式之集合，可以接收新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應用程式，係新力公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物。而上開新力公司及微軟公司所享有之著作權，依著作權法第四條第二款，及世界貿易組織（ＷＴＯ）「與貿易有關之智慧財產權協定」ＴＲＩＰＳ之約定，均屬受我國著作權法所保護之著作物，未經新力公司、微軟公司及光榮公司同意或授權，不得意圖販賣或散布上開重製他人之著作物。詎被告五人與蔡金郎等人，共同基於以散布方法侵害他人著作權之物為常業之犯意聯絡，而為如原判決事實欄所載之犯行等情，為乙○○、丙○○等人所否認，彼等並具狀辯稱：新力公司並未證明「ＬｉｂｒａｒｙＰｒｏｇｒａｍｓ」電腦程式軟體，是否為遊戲軟體之本身或係遊戲軟體之一部分，且依新力公司法務人員「鈴木清文」所具之聲明書第12點內載：「……該亂數訊息不能以一般ＣＤ＼ＤＶＤ複製機和＼或ＣＤ－ＤＯＭ燒錄器複製。ＳＣＥＩ於其遊戲光碟中內建防盜拷的用意在於防止任何未經授權或盜版光碟於遊樂器主機中之讀取執行……」等情，而台灣板橋地方法院就同一事實，曾函詢財團法人工業技術研究院、財團法人資訊工業策進會、台灣大學、成功大學、交通大學等，亦迄未能鑑定證明上開遊戲光碟中儲有「ＬｉｂｒａｒｙＰｒｏｇｒａｍｓ」電腦程式軟體，則上開遊戲光碟是否受著作權之保護，即尚有疑義等情（原審卷第二十九至三十頁），並提出相關文書影本（原審卷第三十一至三十八頁）為證。而乙○○、丙○○等人上開否認辯解各情是否屬實，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情其何以不能為有利於被告五人論斷之理由，致甲○○上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷。而智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。本件於該法施行後繫屬於本院，爰依該法條及智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項之規定，將本件發交智慧財產法院更為審判。原判決關於被告五人另犯商標法第八十二條之罪部分，認與彼等五人上開違反著作權法部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十一日
Ｍ