裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2183號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2183號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 劉叡輝 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三八二四號 中華民國 九十五年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五０七七號），提起上訴，及檢察官移送併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七九０二、二０四七一號、九十五年度偵字第二００四九號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月；扣案如附表三編號一所示海洛因（白粉）及編號二所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號一所示空包裝袋貳個、編號五、六所示之物，均沒收；未扣案如附表一「所得財物」欄所示因販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣壹萬柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；扣案如附表三編號三所示甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表三編號三所示包裝塑膠袋拾壹包、編號四、五、六所示之物，均沒收；未扣案如附表二「所得財物」欄所示因販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號七所示之物，沒收。應執行有期徒刑壹拾捌年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號一所示海洛因（白粉）、編號二所示之物、編號三所示甲基安非他命，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號一所示空包裝袋貳個、編號三所示包裝塑膠袋拾壹包、編號四、五、六、七所示之物，均沒收；未扣案如附表一、二「所得財物欄」所示因販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣壹萬柒仟元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物壹萬貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號『大胖』）因自己施用毒品所費不貲，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十四年六月間某日起至同年九月間某日止，先向某姓名年籍不詳之成年人購入第一級毒品海洛因後，以電子磅秤秤重後分裝成袋，並以其本人名義所申請之電話號碼0000000000號行動電話作為其販毒聯絡工具，俟如附表一所示「販賣對象」欄所載之丁○○、 廖啟原 ，分別撥打 前開 行動電話前來而與接聽電話之丙○○約定所購買海洛因之數量及金額後，約定在丙○○位於臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓之住處或臺中市○○區○○路與僑孝街口之ＯＫ便利商店前等地點，以每次新臺幣（下同）一千元至三千元不等之價格，分別交付販賣海洛因予丁○○、廖啟原多次（販賣海洛因之時間、地點、數量、次數及販賣所得詳見附表一所示）。丙○○另意圖營利，並與一名姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意連絡，由丙○○向 彭元建 （另案判決）陸續購入第二級毒品甲基安非他命後，以電子磅秤加以秤重後分裝成袋，再以電話號碼0000000000號、0000000000號等二支行動電話作為其販毒聯絡工具，俟如附表二所示「販賣對象」欄所載乙○○、 鄭清華 、 林昆 德，分別撥打前開行動電話前來而與接聽電話之丙○○約定所購買甲基安非他命之數量及金額後，約定在丙○○前開臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓之住處或上開住處樓下等地點，以每小包一千元之價格，由丙○○本人或該名年籍不詳之成年男子分別交付販賣甲基安非他命予如附表二所示之乙○○、鄭清華、 林昆德 多次（販賣甲基安非他命之時間、地點、數量、次數及販賣所得詳見附表二所示）。
二、丙○○明知非經主管機關之許可，不得寄藏、持有具殺傷力之列管槍彈，詎於九十四年九月初某日，在臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓住處，因真實姓名不詳、綽號「 阿明 」之成年男子交付其可發射子彈而具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵、槍管內加裝金屬襯管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈一顆（口徑為九ｍｍ）及土造子彈一顆（具直徑約九ｍｍ之金屬彈頭）等物，委託其代為保管，竟基於寄藏前開可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，未經許可，將上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝及制式子彈一顆、具殺傷力之土造子彈一顆等物加以收受後，藏放在其臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓住處。
三、 嗣經警 先於九十四年九月十四日十六時五十五分許，在臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓，查獲丙○○、丁○○、廖啟原、乙○○、鄭清華等人，並扣得摻有海洛因香煙一支、海洛因二包（合計淨重一○‧二五公克、空包裝重一‧三一公克）、甲基安非他命十一包（驗後毛重三五‧八九公克包裝塑膠袋重四‧二九公克）、丙○○所有用以量秤毒品之電子秤二台，及前揭改造手槍一支。丙○○於九十四年十月十八日交保後，復於九十四年十月三十一日十七時十分許，在臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓為警查獲丙○○、林昆德等人，並扣得制式子彈一顆（已鑑驗試射）、土造子彈一顆（已鑑驗試射）。
四、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺中縣警察局報請同署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有於前揭時地受真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子委託而寄藏前開具殺傷力改造手槍一支及子彈二顆，及其有自九十四年六月間起至同年九月間止，在其臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓住處等地，交付第一級毒品海洛因予丁○○、廖啟原各七次、二次，交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○、鄭清華各三次、七次等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：他們四人是拜託伊幫他們調毒品，伊調到後再以原價轉讓給他們四個人，另伊是向林昆德購買海洛因，並沒有販賣甲基安非他命給林昆德云云。惟查：
㈠被告於前揭時間、地點，受綽號「阿明」之成年男子委託，
寄藏前開改造手槍及子彈等情，業據被告於警詢、檢察官偵查中、原審審理及本院審理時供陳明確，並有照片三張、現場圖一份附卷足憑（見第五分局警卷第四四、四七頁、臺中縣警局警卷第四二頁），復有扣案之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵、槍管內加裝金屬襯管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈一顆（口徑為九ｍｍ，已鑑驗試射）、土造子彈一顆（具直徑約九ｍｍ之金屬彈頭，已鑑驗試射）可資佐證，上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：槍枝管制編號0000000000號的槍枝，認係由仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵、槍管內加裝金屬襯管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另扣案之改造子彈二顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：①一顆（經試射），認係口徑九ｍｍ（九×十九ｍｍ）制式子彈，認具殺傷力。②一顆，認係土造子彈（具直徑九ｍｍ之金屬彈頭），經試射，可擊發，認具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局九十四年十月十三日刑鑑字第○九四○一四五九一四號槍彈鑑定書、九十四年十一月十日刑鑑字第○九四○一六七七三一號函附卷可稽（見一五０七七號偵查卷第九八至一０一頁、一七九０二號偵查卷第三九至四一頁）。雖被告選任辯護人另為被告辯護稱：被告不知該槍彈具有殺傷力，故其無寄藏槍彈之犯罪故意云云。惟查被告於原審已就寄藏槍彈部分認罪，並供稱其知悉該寄藏之槍枝並非玩具手槍等語（見原審卷第三一九頁），故縱被告未經實際試射，並無解於被告確有寄藏具殺傷力之槍彈犯行，故該部分事證明確，被告寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯行堪以認定。
㈡被告於原審固表示不同意證人丁○○、乙○○於檢察官偵查中所為審判外之陳述為證據等語，惟查：
⑴按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上。如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院九十五年度臺上字第一○四四號判決參照）；復按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據（最高法院九十五年度臺上字第九三四號判決參照）。查證人丁○○、乙○○於檢察官偵查中均已具結陳述，且其等於檢察官偵查中為陳述時均應答無誤，且參以證人丁○○就其於檢察官訊問時供陳係購買海洛因或甲基安非他命一事，並即刻陳明檢察官訊問是否買安非他命等語有誤而更正其陳述係向被告購買海洛因而非安非他命；另檢察官於偵查中亦明確訊問證人丁○○、乙○○有無誣告之意，而經證人丁○○、乙○○二人明確表示其等於警詢及偵查中所述均屬實（見一五０七七號偵查卷第四五至四六頁、五三至五四頁），足見其二人並無受到脅迫、利誘或詐欺之情形；況證人乙○○證稱其有與證人鄭清華一同出資向被告購買甲基安非他命等情，亦與證人鄭清華於本院審理時結證稱有與證人乙○○一同出資向被告購買毒品等語（見原審卷第二三六至二三七頁）相符，又證人丁○○、乙○○當日係在被告家中與被告一同為警查獲，且證人丁○○、乙○○自承有施用毒品之行為，而其二人為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，確分別呈有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果二份在卷可證（見一五０七七號偵查卷第一０六至一０七頁），足見證人丁○○、乙○○於檢察官偵查中所為具結之證詞，無顯有不可信之情形。再按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款亦定有明文，查證人丁○○、乙○○於原審審理時均經三次傳喚未到後，且第二次、第三次係併為拘提，均未到庭，且查，第一次傳喚證人丁○○、乙○○傳票之送達證書均係寄存送達，而第二次傳喚證人丁○○之傳票係以應受送達人已遷移他處而退回，第三次傳票則為管理員代收，均非證人丁○○本人所親收，顯見證人丁○○確無居住於設址之住居所，且員警已於九十五年五月十二日十時二十四分、五月十三日十三時三十一分及五月十七日十四時十二分、六月十九日十八時二十分、六月二十一日十六時四十分及六月二十五日二十一時六分前往拘提證人丁○○，均未拘提到案，並於執行拘提時，經證人丁○○之姊陳稱證人丁○○僅係暫設籍於戶籍地址，其人不知去向而無法連絡等語明確；另第二次傳喚證人乙○○之傳票係由證人乙○○之母代收，第三次傳票則為證人乙○○之父代收，亦非由證人乙○○本人所親收，況員警依法多次前往執行拘提證人乙○○時，均未遇見證人乙○○而未能拘提到案，此均有送達證書及拘提報告書附卷足憑，又證人丁○○、乙○○為警在被告家中一同查獲後，經採集送驗之尿液，均確有毒品陽性反應，核如前述，足認證人丁○○、乙○○之住居地址僅係供通訊連絡用，其二人確係所在不明而傳喚不到，且其二人所述亦確有可信之情狀。揭諸上開法律規定及說明，應認證人丁○○、乙○○於警詢時及檢察官偵查中所為之陳述，均有證據能力，合先敘明。
㈢且查：
⑴被告於警詢時自承：丁○○指證於九十四年間向伊購買毒品
部分實在乙節（見第五分局警卷第五頁反面），另於本院準備程序及審理時亦供稱：其有於附表一編號一所示時間、地點交付海洛因予丁○○七次等語（見本院卷第五五、九五頁）。且證人丁○○於檢察官偵查中結證稱：其約在九十四年
六、七、八、九月間向被告買過海洛因，第一次交易是在六月，其打電話號碼0000000000號電話跟被告連絡，就直接到被告家，向被告買了三千元的海洛因，錢交給被告，被告從桌上拿出海洛因給其，當天去時約有四、五個其不認識之人在被告家，那些人有些在施用毒品，有些在睡覺，其拿到海洛因後就馬上離開；第二次交易是隔一星期後，其又撥打前開電話號碼連絡被告，到被告家後其買二千元的海洛因，二千元是交給被告，被告將海洛因從桌上拿給其，當天除其以外，只有被告一人在場，沒有其他人，其拿到海洛因後就回家施用；第三次交易是再隔一星期後，也是以前揭方式與被告連絡，其到被告家時，現場有四、五個其不認識之人在場睡覺、吃飯或施用安非他命，其將二千元或三千元交給被告，被告從桌上拿海洛因給其，其拿到後就離開；第四次交易是又隔一星期，其再以前揭方式連絡被告，其到被告家時只有被告一人在場，其交給被告二千元或三千元，被告拿海洛因給其；第五次交易也是再隔一星期後，其用相同方式連絡被告，其到被告家時只有被告一人在場，其拿二千元給被告，被告也是從桌上馬上拿出海洛因給其；第六次交易係約再隔二、三星期後，其又以同樣的方式與被告連絡，其到時只有被告一人在，其拿二千元給被告，被告從桌上拿海洛因給其，其就拿回家施用；第七次交易時間是在九月初，其以相同方式與被告連絡，到時只有其與被告在場，其拿二千元給被告，被告從桌上拿海洛因給其，九十四年九月十四日被捕當天快中午時其有以其所有電話號碼0000000000號電話與被告連絡，連絡後其直接到被逮捕地點之被告家找被告，當天其係要去被告家談信用卡的事等語明確（見一五０七七號偵查卷第五三、五四頁），至證人丁○○於檢察官偵查中雖陳稱其第三次與第四次向被告買海洛因各為二千元或三千元等語，而證人丁○○於警詢中係陳述除第一次外，其餘均每次購買二千元等語（見第五分局警卷第十八頁反面、十九頁），依「罪疑唯輕」之原則，應認被告第三次、第四次販賣海洛因給證人丁○○之金額各為二千元。依上所述，堪認被告於警詢供述販賣毒品予丁○○之自白與事實相符，堪予採信。是其事後辯稱：是幫丁○○調海洛因，調到後再原價轉讓云云，不足採信。
⑵被告於警詢時供稱：乙○○於九十四年九月間有向伊買過安
非他命一情（見第五分局警卷第五頁反面），另於本院準備程序及審理時亦供稱：其有於附表二編號一所示時間、地點交付甲基安非他命予乙○○三次等語（見本院卷第五五、九五頁）。且證人乙○○於檢察官偵查中結證稱：其有用電話號碼0000000000號電話打給被告電話號碼為０九二五開頭（詳細號碼忘記了）之電話連絡而向被告買過甲基安非他命三次，時間分別為九十四年九月七日、九日、十一日，其是去被告位於臺中市○○路的住處，即其被捕的地點（應○○○區○○街），九十四年九月七日那天是十六、十七時，其與鄭清華一起去，其在被告住處拿三千元給被告，被告則拿約半錢重的甲基安非他命給其，當時被告住處有其他人在場，被告是從住處桌底下拿出安非他命，其他在場之人在聊天，鄭清華當天也與其一樣是要找被告買安非他命，三千元是其與鄭清華各出一千五百元，但當天鄭清華部分是其先墊付，其拿到毒品後，與鄭清華先在被告住處施用甲基安非他命後離開，鄭清華之後在其工作的臺中市○○路○段地點交一千五百元給其；九十四年九月九日那天，其也是以上開電話與被告連絡，約十六、十七時其一人獨自去被告住處，去時被告住處有二個其不認識之人，其有跟被告說要一千元的安非他命，其拿一千元給被告，被告拿到一千元就放在桌上並拿甲基安非他命給其，當天其拿到甲基安非他命後馬上就走；九十四年九月十一日當天也是其以上開電話與被告連絡，約十六、十七時其一人獨自去被告住處，當天去時只有被告一人在，其拿一千元給被告，被告拿到一千元就放在桌上，並從桌子底下拿出甲基安非他命給其，至於九十四年九月十四日其與鄭清華尚未向被告買就被抓等語明確（見一五０七七號偵查卷第四五、四六頁）。足徵被告於警詢供述販賣甲基安非他命予乙○○之自白與事實相符，堪予採信。則其事後辯稱：是幫乙○○調安非他命，調到後再原價轉讓云云，亦不足採。
⑶被告於警詢時供陳：鄭清華於九十四年間有向其買過安非他
命一情（見第五分局警卷第五頁反面），另於本院準備程序及審理時亦供稱：其有於附表二編號二所示時間、地點交付甲基安非他命予鄭清華七次等語（見本院卷第五五頁）。而證人鄭清華於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均證稱：其向被告買過八次甲基安非他命，其中一次是與證人乙○○一起合資購買，第八次尚未交易就被警察查獲，第一次交易是於九十四年八月七、八日十五時許，其以公用電話打到丙○○電話號碼為0000000000號行動電話與丙○○洽談【談話內容：「 兄仔 ，我是 阿華 ，我要男的（意指安非他命），我要一張（一千元）】，被告即稱有貨並與其約時間，其至被告臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓住處樓下再打電話給被告，被告即叫其在樓下等，過了一會，有一位其不認識的成年男子下樓向其收錢後，該男子再拿甲基安非他命給其；第二次交易是於九十四年八月十日十五、十六時左右，購買方式與第一次相同；第三次交易是於九十四年八月十一日十五、十六時左右，購買方式也是與第一次交易相同；第四次交易是於九十四年八月十五日十五、十六時，其購買毒品之方式、過程也是與第一次交易相同；第五次是九十四年八月十九日或二十日十五、十六時左右，此次購買甲基安非他命之方式，也與第一次交易相同；第六次交易是於九十四年八月二十四日十五、十六時左右，其購買甲基安非他命方式、過程與第一次交易相同；第七次交易於是九十四年九月七日，這次其是與乙○○一同向被告購買毒品，由乙○○打電話，至於是打被告何電話號碼其不知道，其確定是打給被告，談話內容也是稱被告為「兄仔」，問被告有無「男的」（意指安非他命），與被告連絡後其與乙○○一同到被告住處，由乙○○直接向被告面對面接洽購買，當時其人在客廳等候，由乙○○出面向被告購買三千元甲基安非他命，離開後其再拿給乙○○一千五百元，該次其與乙○○在被告臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓住處共同施用毒品；第八次即九十四年九月十四日查獲當天，是由乙○○打電話給丙○○後，其再與乙○○一同至丙○○前開住處，但其與乙○○剛進入屋內，尚未交易時，即遭警方持搜索入內搜索查獲，其於警詢所述均實在，其都是向被告聯絡購買毒品等語（見第五分局警卷第二七、二八頁、一五０七七號偵查卷第四九頁、原審卷第二三四至二四０頁）明確。並與證人乙○○於檢察官偵查中結證所述九十四年九月七日、九月十四日二天係與證人鄭清華一同購買第二級毒品甲基安非他命，九十四年九月七日其二人係合資三千元，由證人乙○○先墊付，嗣後證人鄭清華再還給證人乙○○一千五百元，並且係購買後即當場在被告家中施用購得之第二級毒品甲基安非他命，而九月十四日尚未完成交易就被查獲等情互核相符。至證人鄭清華於警詢時雖供陳其向被告購買過八次甲基安非他命，惟其亦陳述於九十四年九月十四日第八次交易時，係剛進入被告屋內，尚未交易即為警查獲等語，而證人乙○○於警詢時亦證稱九十四年九月十四日尚未與被告交易就被查獲等語，足見證人鄭清華、乙○○當時確僅剛到答被告住處，惟尚未著手與被告交易時即遭查獲，基於罪疑唯輕之原則，應認被告販賣甲基安非他命予證人鄭清華之次數為七次。又鄭清華於九十四年九月十四日當日亦係在被告家中與被告一同為警查獲，而鄭清華為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，確呈有第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果一份在卷可證（見一五０七七號偵查卷第九三頁），益認證人鄭清華上開所述，應非虛言。是被告辯稱：僅幫鄭清華調安非他命云云，尚難採信。
㈣又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參照）。查：
⑴證人廖啟原、林昆德於警詢時所述向被告購買毒品之陳述，均屬證明本件犯罪事實存否所必要，而具有必要性無疑。
⑵又本件證人廖啟原、林昆德之警詢筆錄製作之原因係出於其
二人分別於九十四年九月十四日、九十四年十月三十一日為警在丙○○前揭臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓查獲時，所製作之警詢筆錄，而證人廖啟原於原審審理時表示其於警詢時及檢察官偵查中之陳述均實在等語（見原審卷第一
二三、一二四頁）；證人林昆德於原審審理時供陳其於警詢時之陳述都實在等語（見原審卷第三一五頁），益見證人廖啟原、林昆德二人於警詢時所為陳述，確係為其自由意志下所為任意性之陳述甚明。另證人廖啟原、林昆德分別於九十四年九月十四日及同年十月三十一日各在被告家中與被告一同為警查獲，且其二人為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，確分別呈有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果在卷可證（見一五０七七號偵查卷第一０八頁及一七九０二號偵查卷第五十頁），顯見證人廖啟原、林昆德二人於警詢中之供述，有可信之特別情況。
⑶證人廖啟原於原審審理時雖證稱：其所施用的海洛因毒品都
是被告免費提供的，其有給被告二次錢，每次一千元，都是要被告幫其拿海洛因，情形均是其打電話給被告時就請被告幫其拿毒品，見面時其交錢給被告，被告再將海洛因交給其等語（見原審卷第一二四頁）。惟證人廖啟原於警詢係供陳：第一次是被查獲前一星期中午十二時左右，其先打被告丙000000000000號電話，約定時間後再去臺中市○○路與僑孝街口之ＯＫ便利商店找被告交易毒品，那次其向被告購買一千元之海洛因，是被告親自交付海洛因給其，第二次是在九十四年九月十三日中午十二時，其也是打0000000000號電話給被告，約定時間後，其自己一個人去被告住處，以一千元購得海洛因，是被告親自將海洛因交給其，至於甲基安非他命是被告免費提供予其吸食的等語（見第五分局警卷第三一頁反面）；復於檢察官偵查中結證稱：「（問：你施用的毒品如何來的？）我是自己打電話給丙○○說要跟他買毒品，他說好我就直接過去他住處跟他買順便給錢，每次跟他買一千元的海洛因，約買過二次」等語（見一五０七七號偵查卷第十三頁）明確，亦未曾言及係請被告「代購」一事。再者，證人廖啟原所製作之警詢筆錄，員警當時係直接詢問其有無向被告購買毒品及購買方式，並如何認識丙○○等語，證人廖啟原即答稱其有向被告購買第一級毒品海洛因二次，且其係於九十四年九月八日透過一名綽號「 阿泰 」之成年男性友人帶去介紹，始得知被告有販賣毒品，並陳述詳細之購買時間、地點、方式，並非係被告先稱有向被告拿毒品後，員警始再詢問證人廖啟原有無給被告錢；且證人廖啟原於檢察官偵查中亦供陳其係向被告購買毒品，非先供陳向被告拿毒品後，始經檢察官訊問有無交付金錢給被告，亦徵證人廖啟原於警詢、檢察官偵查中所述係向被告購買毒品一事為真，是證人廖啟原於原審審理時所稱：係因員警問其有無給被告錢時，始告稱交給被告錢是要被告幫忙拿海洛因等語，顯係事後迴護被告之詞，並無足採，並參以被告於警詢時，係在有辯護人陪同在場之情形下，自行供陳有販賣二次海洛因給證人廖啟原等語（見第五分局警卷第六頁），而與證人廖啟原警詢及檢察官偵查中所述相符，足認證人廖啟原確係向被告購買第一級毒品海洛因無誤。故被告辯稱：僅係幫廖啟原調海洛因，再原價轉讓云云，仍非可採。
⑷又證人林昆德於警詢時證稱：九十四年九月九日之0000
000000號電話與0000000000號電話之通聯紀錄及通訊監察譯文，該通聯紀錄是其本人與被告連絡之通話內容，該次通話是其向被告購買毒品，其都是以每小包一千元向被告購買毒品等語（見一七九０二號偵查卷第五二頁）明確，並有通訊監察譯文一份附卷可憑（見臺中縣警局警卷第七九至八一頁）。依九十四年九月九日一時十三分之通訊監察譯文所示，證人林昆德打電話給被告，並詢問被告有無「糖仔」（「糖仔」即甲基安非他命乙節，業經證人林昆德於原審審理時供明在卷，見原審卷第三一四頁），而被告回稱「有」後，證人林昆德即再問被告有多少？幾錢？此時被告即回問證人林昆德看要多少等語，足見證人林昆德於警詢所述，當日確係以金錢向被告購買毒品等語無誤，是證人林昆德其於原審審理時所證稱係向被告免費要毒品等情，與事實不符，顯係迴護被告之詞，不足憑採。另依該次通訊監察譯文內容所示，當天證人林昆德係打電話向被告說要購買甲基安非他命，並無任何關於要向被告購買海洛因之對話，且無其他證據證明證人林昆德當天另有向被告購買海洛因，是基於「罪疑唯輕」之原則，應認證人林昆德係於九十四年九月九日向被告購買一次甲基安非他命一千元。是被告辯稱其未賣甲基安非他命予林昆德等語，核係事後卸責之詞，並無足採。
㈤再查被告自九十四年七月二十五日起至同年九月上旬止，先
後五次，以0000000000號及0000000000號等行動電話，撥打彭元建持用之0000000000號行動電話聯絡，或以其他方式聯絡或接觸後，販入甲基安非他命之事實，業經被告供明在卷，且有相關通訊監察譯文在卷可稽（見臺中縣警局警卷第六八至七０頁）。而彭元建於上開時間販賣甲基安非他命予被告之犯行，亦經本院九十五年度上訴字第一０七四號刑事判決認定在案，有該判決一份在卷可憑（見本院卷第六五至八十頁）。雖證人彭元建於原審審理時到庭供稱：被告帶其一起去向他人購買毒品云云，而被告亦當庭附和其說詞（見原審卷第一二六至一二九頁），惟與上開相關證據不符，顯係互為勾串之詞，不足採信。此外，復有查獲現場圖一份、照片十三張、通訊監察譯文數份（見第五分局警卷第四一至五三頁、臺中縣警局警卷第七九至八十頁）附卷足證，復有如附表三所示之扣案證物可佐，且附表三編號一所示之海洛因二包，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成份（其中一包標示一○‧六公克之白粉一包，淨重九‧七一公克，空包裝重○‧九二公克；另一包標示○‧九○公克之白粉一包，淨重○‧五四公克，空包裝重○‧三九公克）、附表三編號二所示之甲基安非他命十一包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重三六‧○一公克，包裝塑膠袋總重約四‧二九公克，經取○‧一二公克鑑定用罄），並分別有法務部調查局九十四年十二月三十日調科壹字第一二○○一六九三八號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十五年一月二十日刑鑑字第○九五○○○七六九四號鑑定書各一份（見原審卷第
四五、四九頁）在卷可憑。㈥查非法販賣海洛因、甲基安非他命，係政府大力嚴格查緝之
違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，況被告於九十四年九月十五日警詢時亦供陳：安非他命一公克賺二百元、海洛因一公克賺五百元等語（見第五分局警卷第六頁），而被告於前開接受員警詢問時並有辯護人在場，且無遭刑求取供之情形，足見被告所述販賣賺取差價一事為真，益徵被告就販賣第一級毒品及第二級毒品，主觀上均有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告前開寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及販賣第一、二級毒品等犯行，均堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣；又可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，不得非法寄藏。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告為供販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有槍、彈之行為，係寄藏之當然結果，亦不再論以持有罪名。被告與姓名年籍不詳之成年男子間，就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。且查被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣第一、二級毒品罪，均各時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，依修正施行前刑法第五十六條之規定，均為連續犯，應各論以販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段，各適用修正施行前之刑法第五十六條規定，分別論以一販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，並除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告以一寄藏行為同時觸犯上開未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定（九十五年七月一日修正施行之刑法第五十五條但書係就想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較之問題），從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告前開所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪三罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨雖未就被告未經許可寄藏子彈及於九十四年九月九日販賣第二級毒品甲基安非他命給林昆德之犯行予以起訴；另公訴人起訴被告販賣海洛因予丁○○六次、販賣甲基安非他命予鄭清華一次，未就被告另外販賣海洛因予丁○○一次（共七次）、販賣甲基安非他命予鄭清華六次（共七次）之犯行提起公訴；惟被告所犯上開寄藏子彈之犯罪事實，與被告所犯寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，所犯販賣第二級毒品給林昆德及除起訴書所示外，另外販賣予丁○○、鄭清華第一、二級毒品之犯行，亦與公訴人所起訴販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實各具有連續犯之裁判上一罪關係，均應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。再按刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院九十四年度臺上字第一八０四號判決可資參照）。查被告圖利而販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所行固屬非是，然其販賣海洛因之對象僅二人，次數合計九次，販賣海洛因之獲利合計僅一萬七千元，犯罪所得並非甚鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或大宗販賣毒品之上游毒販有重大差異，本院衡酌被告之犯罪情狀，認被告就所犯販賣第一級毒品之犯行，縱量處法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過苛，情輕法重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條（該條條文雖經修正，惟係就刑之酌減之明文化，非屬法律之變更）規定酌量減輕其刑被告販賣第一級毒品罪之法定罰金刑部分，應先加後減之。至被告販賣第二級毒品部分販賣對象有三人，次數共十一次，販賣總金額為一萬二千元，因該罪之最輕本刑為有期徒刑七年，尚無情輕法重而可憫恕之情狀；另被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，對社會治安潛藏危險性甚大，該罪之最輕本刑為有期徒刑三年，亦無情輕法重而可憫恕之情狀；故上開二罪均不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，併此說明。再查被告行為後，刑法六十四條及第六十五條，亦經修正施行，舊法第六十四條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑；新法第六十四條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第六十五條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑；新法第六十五條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法即舊法規定。
三、原審法院對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係向彭元建購入第二級毒品甲基安非他命，而非購入第一級毒品海洛因，惟原審判決卻認定被告向彭元建購入第一級毒品海洛因後販售予丁○○等人，尚有未合。㈡原審判決事實欄係認定販賣第一級毒品之地點在臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓被告住處，販賣第二級毒品之地點在上址或臺中市○○區○○路與僑孝街口之ＯＫ便利商店前等地，惟判決附表卻記載販賣第一級毒品之地點在臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓被告住處或臺中市○○區○○路與僑孝街口之ＯＫ便利商店前，販賣第二級毒品之地點在臺中市○○區○○街○○巷○○號三樓被告住處，前後不一致（判決附表所載方屬正確），即有未洽。㈢原審判決附表二編號三就販賣予林昆德甲基安非他命之數量、次數、價格係記載一千元（即一次），惟所得財物欄卻載為四千五百元，顯有錯誤，致第二級毒品交易所得總計金額亦有違誤，尚有未當。㈣原審判決除公訴人起訴被告販賣予丁○○海洛因六次、販賣予鄭清華甲基安非他命一次部分外，未就其餘認定販賣予丁○○海洛因一次（共七次）、販賣予鄭清華甲基安非他命六次（共七次）之犯行，說明併予審理之理由，亦有可議。㈤原審判決就被告販賣第一級毒品部分依刑法第五十九條酌減其刑，然於法條欄漏未引用該法條，容有疏失。㈥被告販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告販賣第一級毒品罪之法定罰金刑部分，應先加後減之。原審判決疏未記載罰金刑部分亦應加重其刑，另販賣第一級毒品罪部分僅能就法定罰金刑部分先加後減之，而非全部之刑均先加後減，尚有未當。㈦刑法第四十二條易服勞役部分，應以新法較有利於被告，惟原審判決適用舊法，亦有未合（詳如下述）。㈧毒品與附著物無法析離部分，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，若被告所有得以析離之包裝袋，則應依同條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。原審判決未區分二者，一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，亦有未洽（亦詳如下述）。被告上訴意旨否認販賣第一、二級毒品及認寄藏改造槍枝部分判刑過重云云，檢察官上訴意旨認被告不應依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行（有施用毒品前科紀錄），犯罪之動機、目的係為得一己之厚利，販賣毒品海洛因、甲基安非他命之期間不短，次數不少，危害社會治安及經濟秩序非輕，及其寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安影響甚鉅，及犯罪後於警詢時自白嗣於偵審時否認販賣毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之舊法，並定其應執行之刑。另查被告行為後，刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。本件被告犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經本院判處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣一十萬元。被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
三、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應依該條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收之，方為適法。本件扣案摻有海洛因之香煙一支，因海洛因殘留與香煙無法剝離，故一併視為海洛因，另扣案之海洛因二包及甲基安非他命十一包，因可各別秤出毒品及包裝塑膠袋之重量，顯非無法析離之情形，故扣案如附表三編號一所示海洛因（白粉）及編號二所示摻有海洛因之香煙一支與編號三所示甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷燬之。至扣案如附表三編號一所示空包裝袋二個及編號三所示包裝塑膠袋十一包，則係屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依該條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。另扣案附表三編號四所示之行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張），為被告及另不詳姓名年籍成年人所有供其連絡販賣第二級毒品所用之物；扣案如附表三編號四所示之行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張），為被告所有供其連絡販賣第一、二級毒品所用之物；扣案如附表三編號六所示之電子秤二台，為供被告分裝以販賣第一、二級毒品所用之物，業依前開事證可認，而被告雖於本院審理時否認電子秤係供販賣毒品所用之物，然依證人丁○○等人前開證述及通訊監察譯文資料，既顯示被告對於販賣毒品之價格、數量均詳細掌握，且錙銖必較，足認其應有以工具秤量之情形，是亦應認該電子磅秤二台確為供被告分裝後販賣第一、二級毒品所用之物，是上開行動電話二支（含ＳＩＭ卡共二張）、電子磅秤二台，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。再如附表一、二所示被告販賣第一、二級毒品之所得（均未扣案），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。又扣案如附表三編號七所示之改造手槍一支，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。至槍彈鑑驗過程中所試射擊發之制式子彈一顆、土造子彈一顆，均已不再具有子彈之功能，非違禁物；另扣案之由玩具金屬彈殼加裝直徑六ｍｍ金屬彈丸之改造子彈四顆，經取樣一顆鑑驗試射結果，雖可擊發，但發射動能甚微，認均不具殺傷力，亦非屬違禁物，故均不予沒收。另扣案之注射針筒六支、0000000000號行動電話一支、ＳＩＭ卡九張、安非他命吸食器一組，被告堅決否認與本案有關，且注射針筒與吸食器應係供施用毒品所用，0000000000號行動電話一支及ＳＩＭ卡九張亦無證據證明作為本件被告聯絡販賣毒品所用，既無證據證明上開物品係供被告犯本件販賣第
一、二級毒品所用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
四、另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第一七九０二號、第二０四七一號及九十五年度偵字第二００四九號移送併案意旨略以：被告自九十四年八月間起至九月間止，在臺中市○○區○○○路邊，以每小包○‧四公克一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予彭元建多次，另自九十四年八月間起至九月間止，在臺中市○○區○○路邊，以每包三‧五公克五千元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予彭元建多次；又自九十四年九月初，連續販賣第一級毒品海洛因給林昆德多次等語；因認被告前開所為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪，而與本件被告所涉犯之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪間，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，故請求移送併案審理等語。
㈠本件公訴人認定被告涉有上開違反毒品危害防制條例第四條
第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌而予以併案審理，無非以證人彭元建於偵查中所為證詞、證人林昆德於警詢時之證述及通訊監察譯文，為其主要之論據。惟訊據被告堅決否認其有販賣第一、二級毒品給彭元建及販賣第一級毒品海洛因給林昆德之事實，辯稱：其是向彭元建購買甲基安非他命，向林昆德購買海洛因，並無販賣海洛因給林昆德和彭元建，亦無販賣甲基安非他命給彭元建等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例足參。
㈢查證人彭元建固於檢察官偵查中證稱：其有向被告購買一、
二級毒品，是一手交錢，一手交貨等語（見一七九０二號偵查卷第二一至二二頁），惟證人彭元建於原審審理時已改稱：伊和被告一起出錢，由被告出面去買毒品回來後二人再平分，毒品種類是安非他命等語（見原審卷第一二五至一二七頁），所述先後不一，已有可疑。再查，依卷附證人彭元建與被告間通聯之通訊監察譯文所示（見臺中縣警局警卷第六八頁），九十四年七月二十七日凌晨零時三十九分，被告係以0000000000號行動電話撥打證人彭元建所持用之0000000000號行動電話，洽定向證人彭元建購買毒品，而該通訊監察譯文並無任何證人彭元建向被告表示要向被告購買毒品之內容；另於九十四年七月二十五日、七月二十七日、八月二十七日及九月七日亦係被告向證人彭元建聯絡購買甲基安非他命之情，是從上開通聯紀錄及通訊監察譯文所示，足認被告所辯係其向證人彭元建購買第二級毒品一事為真，證人彭元建所述係其向被告購買毒品等語顯與事實不合，足見證人彭元建於警詢、檢察官偵查中供稱被告有販賣毒品給伊云云，應係為自己所為販賣毒品予被告犯行之脫詞，不足憑信。又上開證人彭元建於九十四年七月至九月間販賣第二級毒品予被告之犯行，亦有本院九十五年度上訴字第０七四號刑事判決附卷可參（見本院卷第六五頁），此外，並無其他積極證據足證被告確有販賣第一、二級毒品給證人彭元建之犯行，自難僅憑證人彭元建上開有瑕疵之證述，遽認被告有何公訴人所指訴此部分販賣第一、二級毒品予彭元建之犯行。再依卷附之通訊監察譯文所示（見臺中縣警局警卷第七九至八三號、原審卷第二五三至二五七頁），被告與證人林昆德於九十四年九月九日一時十三分（原審卷載為三十八分）、一時五十二分及一時五十五分許均有通話（林昆德電話為0000000000號，被告電話為0000000000號），而其中一時十三分之通訊內容係證人林昆德向被告洽談購買「糖仔」（「糖仔」即甲基安非他命乙節，業經證人林昆德於原審審理時供明在卷，見原審卷第三一四頁）；一時五十二分之通訊內容則係證人林昆德向被告表示其有品質較高的「女仔」（「女仔、 查某 」即海洛因乙節，亦經證人林昆德於原審審理時供明在卷，見原審卷第三一五頁），要以每半錢一萬二千元賣給被告；一時五十五分之通訊內容則係證人向被告表示要被告多拿一些海洛因，被告表示沒有現金可供交易等情。另證人林昆德於原審雖否認0000000000號電話為其所使用，惟依通訊監察譯文相關內容研判該電話使用人即被稱呼為「 阿德 」者應係林昆德無誤，故可知被告與證人林昆德於九十四年九月九日四時十五分、四時十八分許亦有通話（林昆德電話為0000000000號，被告電話為0000000000號），而其中四時十五分之通訊內容亦係二人在討論「糖仔」即甲基安非他命，另證人林昆德詢問被告有關其朋友是否要吃「號仔」（「號仔」亦為海洛因乙節，業經證人林昆德於原審審理時陳明在卷，見原審卷第三一五頁），並建議被告跟其朋友交換；四時十八分之通訊內容則係被告向林昆德表示其朋友要三支「號仔」，問林昆德是否要做（即販賣）等情。遍查卷內全部通訊監察譯文並無任何證人林昆德向被告購買海洛因之相關內容，是證人林昆德於警詢時所述向被告購買海洛因一事，顯屬為迴避自己所涉販賣第一級毒品予被告犯行之脫詞，不足憑信，此外，復無其他積極證據足認被告有販賣第一級毒品海洛因給證人林昆德之事實。是檢察官前開請求併案審理之販賣第一、二級毒品予彭元建及販賣第一級毒品予林昆德犯行部分，難認與本案已起訴之連續販賣第一、二級毒品部分有何連續犯之裁判上一罪之關係，本院自無從併辦前開部分，均應退由承辦檢察官另行處理，末此敘明。
據上論斷、應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、修正前第五十六條、第五十五條、第五十九條、修正前第五十一條第五款、修正後第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年12月1日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第四項：
空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：（被告連續販賣第一級毒品海洛因部分）┌──┬────┬────────┬────────────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│販賣數量、次數及價格│所得財物│├──┼────┼────────┼────────────┼─────┤│一│丁○○│自94年6月至94年9│⑴三千元之海洛因：一次。│總計一萬五││││月間某日某時共六│⑵二千元之海洛因：共計六│千元││││次（第一次約在94│次。（第二次至第七次）│││││年6月間某日，第││││││二次至第五次則間││││││隔約一星期、第六││││││次距第五次交易約││││││二星期、第七次在││││││94年9月間某日）││││││（均在臺中市北屯│││○○○區○○街○○巷二││││││十號三樓丙○○住││││││處）│││├──┼────┼────────┼────────────┼─────┤│二│廖啟原│⑴94年9月7日（臺│⑴一千元之海洛因。│總計二千元││││中市○○路與僑孝│⑵一千元之海洛因。│││││街口之ＯＫ便利商││││││店前）││││││⑵94年9月13日（││││││臺中市北屯區僑孝││││││街二十巷二十號三││││││樓丙○○住處）│││├──┴────┴────────┴────────────┴─────┤│交易所得共計：一萬七千元│└───────────────────────────────────┘附表二：（被告連續販賣第二級毒品甲基安非他命部分）┌──┬────┬───────┬────────────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│販賣數量、次數及價格│所得財物│├──┼────┼───────┼────────────┼─────┤│一│乙○○│⑴94年9月7日│⑴一千五百元之甲基安非他│總計三千五││││⑵94年9月9日│命（與鄭清華各出一千五│百元││││⑶94年9月11日│百元合資購買）│││││（三次均在 梁世 │⑵一千元之甲基安非他命│││││忠臺中市北屯區│⑶一千元之甲基安非他命│││││僑孝街二十巷二││││││十號三樓住處）│││├──┼────┼───────┼────────────┼─────┤│二│鄭清華│⑴94年8月7、8│⑴一千元之甲基安非他命│總計七千五││││日│⑵一千元之甲基安非他命│百元││││⑵94年8月10日│⑶一千元之甲基安非他命│││││⑶94年8月11日│⑷一千元之甲基安非他命│││││⑷94年8月15日│⑸一千元之甲基安非他命│││││⑸94年8月19、2│⑹一千元之甲基安非他命│││││0日│⑺一千五百元之甲基安非他│││││⑹94年8月24日│命（與乙○○各出一千五│││││⑺94年9月7日│百元合資購買）│││││（除第七次為梁││││││ 世忠 在其臺中市│││││○○○區○○街二││││││十巷二十號三樓││││││住處親自交付毒││││││品外，其餘六次││││││為由姓名年籍不││││││詳之成年男子在││││││丙○○前開住處││││││樓下交付毒品予││││││鄭清華）│││├──┼────┼───────┼────────────┼─────┤│三│林昆德│94年9月9日（在│一千元之甲基安非他命│一千元││││臺中市北屯區僑││││││孝街二十巷二十││││││號三樓丙○○住││││││處）│││├──┴────┴───────┴────────────┴─────┤│交易所得共計：一萬二千元│└──────────────────────────────────┘附表三：
一、海洛因二包（其中一包標示一○‧六公克之白粉一包，淨重九‧七一公克，空包裝重○‧九二公克；另一包標示○‧九○公克之白粉一包，淨重○‧五四公克，空包裝重○‧三九公克）。
二、摻有海洛因之香煙一支。
三、甲基安非他命十一包（驗前總毛重三六‧○一公克，包裝塑膠袋總重約四‧二九公克，經取○‧一二公克鑑定用罄）。
四、行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）。
五、行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）。
六、電子秤二台。
七、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支。
Ａ