裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第570號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第570號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人呂翊丞律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第889號，中華民國96年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵續字第56號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第30頁反面至第31頁正面、第40頁反面至第43頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○與共犯 陳新龍 （經本院判處有期徒刑5年6月，提起上訴，因上訴不合法，業經最高法院駁回上訴確定）均明知未經許可，不得無故製造具有殺傷力之改造手槍，竟共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，由被告甲○○先於民國93年8月21日下午1時44分許，將其所持有之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1枝、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍之玩具手槍零件1枝、仿BERETTA廠84型半自動手槍之玩具手槍零件2枝、土造子彈成品2顆、土造子彈半成品1顆，交予被告陳新龍，由被告陳新龍在 邱錦洋 （持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌部分，業經法院判決確定）位於桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號邱錦洋住處內，利用邱錦洋家中之剉刀等工具，剉磨槍管，而將前揭仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍改造完成為可發射子彈具有殺傷力之手槍後（其餘槍枝零件、子彈經鑑驗結果均不具殺傷力），將該槍枝交還給被告甲○○，因認被告甲○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之共同製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌等語（見原審卷95年6月7日準備程序筆錄第1頁、第2頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、
30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯共同製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，無非係以證人邱錦洋於警詢及偵查中證稱：「陳新龍確實曾有1次至伊家中，利用伊家中之銼刀慢慢磨製槍管改造槍枝」等語、證人 黃國炫 於偵查中證稱：「扣案槍枝是被告甲○○所有、曾在邱錦洋家中有聽到甲○○與陳新龍在廚房桌上談及槍枝部分零件壞掉、試槍事情」等語、證人 吳家豪 於偵查中證稱：「槍枝是被告甲○○的，因為當時在邱錦洋家中有聽到甲○○與陳新龍在廚房桌上談及槍枝部分零件壞掉、試槍事情」等語，及監聽譯文、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等為其論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何與陳新龍共同製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：扣案不是在伊住處查獲的，槍枝確實不是伊所有，更無委請陳新龍磨製槍管後予以換裝改造槍枝之行為等語。
五、經查：
（一）扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，認具殺傷力等語，有該局93年12月7日刑鑑字第0930221559號鑑驗通知書在卷可稽（見93年度偵字第17984號偵查卷第255頁以下），堪認本件扣案槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍無訛。惟本院須審究者，乃被告與陳新龍究係有無共同製造上述可發射子彈具有殺傷力之槍枝及該槍枝是否為被告甲○○所有。
（二）參諸證人邱錦洋於警詢中證述：現場為警查獲之槍枝零件及改造子彈成品、半成品全是綽號「 小黑 」之黃國炫男子拿給伊的。另陳新龍確實曾有1次至伊家中，利用伊家中之銼刀慢慢磨製槍管改造槍枝，至於槍枝是幫何人改造伊不清楚。而這1次就是指在93年8月21日13時44分3秒許之監聽譯文內談及的這1次等語（見上開偵查卷第3頁以下），及於偵查中證述：扣案之槍枝、子彈是綽號小黑之黃國炫在被警查獲約10天前交給伊，並叫伊拿回家的等語（見上開偵查卷第138頁以下、見94年偵續字第56號偵查卷第45頁），及在原審審理中證述：93年10月29日經警員在伊位於楊新路2段176巷76號2樓住處查獲之槍彈是被告甲○○所有的。因為被查獲前幾天，黃國炫打電話給伊，要伊到甲○○外公家去將該等物品拿回來，而且黃國炫有告訴伊槍枝是甲○○的，伊前去拿取物品時，黃國炫當時是在甲○○外公 中壢 家中。另伊不清楚陳新龍有無在伊住處改造過槍管，但陳新龍確實有向伊借用過銼刀，至於磨製什麼，伊不知道等語（見原審卷95年11月9日審判筆錄第3頁、第4頁、第5頁、第9頁、第10頁），嗣經檢察官於原審審理中當庭詰問證人邱錦洋關於前往被告甲○○外公中壢住處拿取本案扣案物品時，證人黃國炫對於究竟有無告知所交付之物品係何人所有乙節，證人邱錦洋先證稱：沒有等語，再經檢察官詰問何以能認定扣案物品是被告甲○○所有，證人邱錦洋又改證稱：扣案物品本來就是甲○○所有的，是伊接獲黃國炫電話通知前去拿取物品時，黃國炫告訴伊說東西是甲○○的，伊才知道扣案物品是甲○○的等語（見原審卷95年11月9日審判筆錄第5頁），參以證人邱錦洋對於本件「證人黃國炫究竟有無告知扣案槍枝是被告甲○○所有」、「有無看過被告陳新龍磨製槍管之行為」等重要情節，其證述前後顯然不一，且有嚴重矛盾之處，是其證言屬實，殆有疑問。況徵諸證人邱錦洋上揭警、偵訊證詞，其之所以證述扣案槍係被告所有，係因黃國炫轉述，是本件自難僅憑其非親自見聞，且前後不一之證述，遽認扣案槍枝係屬被告所有及交由陳新龍改造甚明。
（三）次查，證人黃國炫固於警詢中證稱：本案查獲物品是邱錦洋所有等語（見93年偵字第17984號偵查卷第163頁），及於93年10月30日偵查中先證述：本案警員在邱錦洋住處查獲之槍枝及零件是伊交給邱錦洋，並寄放在邱錦洋住處等語（見上開偵查卷第163頁），於94年11月22日偵查中再證稱：是甲○○打電話叫伊請邱錦洋到甲○○外公位於中壢家中拿取扣案物品，伊就打電話給邱錦洋，實際上並沒有經手扣案物品，更沒有將之交付予邱錦洋。至於93年10月30日在檢察官偵訊時會說伊有將扣案物品交給邱錦洋並寄放在邱錦洋那裡，是因為邱錦洋來甲○○外公中壢家中拿槍時，伊在場，才會如此說。另扣案物品確實甲○○所有等語（見94年偵續字第56號偵查卷第31頁），於94年12月21日偵查中證稱：曾在邱錦洋家中有聽到甲○○與陳新龍在廚房桌上談及槍枝部分零件壞掉、試槍事情等語（上開偵續卷第31頁）。惟另參諸證人黃國炫於原審審理中改則證述：甲○○打電話叫伊給邱錦洋，要邱錦洋到甲○○外公家拿一批槍彈回去，約過半小時，邱錦洋就來把東西帶走，並不是伊把東西交給邱錦洋的。另被查獲前，伊並沒有在邱錦洋家中聽過甲○○、陳新龍談起槍枝、子彈或磨製槍管的事等語（見原審卷95年10月12日審判筆錄第17頁、第21頁），堪認證人黃國炫對於扣案槍枝係何人所有？如何將之交付證人邱錦洋過程？有無聽聞被告與陳新龍2人在談論槍枝問題，其證述前後已有不一致。況經檢察官於原審審理中當庭詰問證人邱錦洋，為何其對於曾交付扣案槍枝予證人邱錦洋乙節，在偵查中證述情節不同時，證人黃國炫始證述：該次即93年10月30日在檢察官偵訊時所說交付槍枝及零件給邱錦洋的是指另一次，與本案無關，伊經手交付那1次是甲○○叫伊拿道具槍零件到邱錦洋家中而已等語（見原審卷95年10月12日審判筆錄第17頁、第18頁），嗣經原審檢察官再詰問證人黃國炫可否確認在證人邱錦洋住處查扣之物品中（包含扣案槍枝、槍枝零件、子彈等共計5項物品），何者是證人邱錦洋前去被告外公家拿取之物品，何者是證人黃國炫攜帶至證人邱錦洋家中時，證人黃國炫則又答稱：可以確定，並當場分別指出等情（見原審卷95年10月12日審判筆錄第18頁、第21頁、第22頁），然與證人黃國炫於同次審理之初即已證稱該查扣物品（包含扣案槍枝、槍枝零件、子彈等共計5項物品）均是證人邱錦洋至被告甲○○外公家取走之物（見原審卷95年10月12日審判筆錄第17頁），顯不相同，更與證人邱錦洋前揭一再證稱是證人黃國炫以電話通知前往指定地點，並將證人黃國炫所交付之扣案物品取走之情相佐。再徵諸證人黃國炫亦不否認有以電話通知證人邱錦洋前往被告甲○○外公位於中壢住處拿取扣案具有殺傷力槍枝，如前所述，則證人黃國炫就本案已存在有高度利害關係，其為避免已身涉入持有或製造本案可槍枝之犯行，而藉誣指、甚或告訴證人邱錦洋該槍枝為被告甲○○所有之方式卸免刑責情節，亦非無可能之事，是證人黃國炫上揭證述，亦不足採信。
（四）再查，證人吳家豪固於偵查中證述：槍枝是甲○○的，因為當時在邱錦洋家中有聽到甲○○與陳新龍在廚房桌上談及槍枝部分零件壞掉、試槍事情，當時在邱錦洋家中的有邱錦洋、甲○○、陳新龍、黃國炫及伊等語（見上開偵續卷第44頁），惟參諸證人吳家豪於原審審理中已改證述：
伊並不知道本案查扣之物品是何人所有，但在查獲前1星期前，在邱錦洋住處泡茶聊天時，伊無意間有聽到邱錦洋與陳新龍2人在說槍枝與子彈是甲○○的。至於偵查中有關陳述甲○○與陳新龍在談論槍枝零件壞掉部分，是邱錦洋告訴伊，不是伊聽到的等語（見原審卷95年9月21日審判筆錄第5頁、第6頁），暫不論證人吳家豪究竟有無親身聽聞被告與陳新龍或係證人邱錦洋與陳新龍間在談論槍枝問題，或經證人邱錦洋轉述得知，然證人吳家豪亦自承並未清楚聽聞是在討論何種槍枝、型式、數量等情（見原審卷95年9月21日審判筆錄第7頁），本件尚難據以認定證人吳家豪所證稱相關人士在談論之槍枝即為扣案上述槍枝，是證人吳家豪之證詞，亦不足據以作為認定被告不利益之證據。
（五）至卷附公訴人所提出之監聽通聯譯文內容（即93年偵字第17984號偵查卷附第59頁以下），雖有收錄發話者與答話者間談論槍枝與槍管之話題，固為被告所不爭執，惟觀諸該電話通聯內容，並未見任何具體、明確談及製造本案扣案槍枝或該槍枝屬被告所有之情事，是尚難僅憑該監聽通聯譯文，遽認被告有公訴人所指上揭犯行之依據。
（六）綜上所述，證人邱錦洋、黃國炫、吳家豪等3人之陳述，既有瑕疵存在，且相互間亦有矛盾之處，如前所述，而本院亦查無其他積極證據足資佐證其等證詞與事實相符，是證人邱錦洋、黃國炫、吳家豪上揭不利被告之陳述，自難以之作為被告犯罪事實之認定基礎。是被告上揭辯解，應堪採信。此外，復無其他積極證據足此外，復查無其他積極證據足認扣案槍枝確係被告甲○○所有，並交予陳新龍換裝槍管，而共同製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯行，應認被告犯罪不能證明，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨徒以證人邱錦洋、黃國炫之警、偵訊均證述扣案槍彈係被告所有等語，及卷附93年10月間被告與黃國炫、邱錦洋間之監聽通聯譯文內容，均足以證明被告涉有本件犯行為由，指摘原判決。惟查，如上所述，證人邱錦洋、黃國炫等人之證述，既有瑕疵存在，且相互間亦有矛盾之處，而本院亦查無其他積極證據足資佐證其等證詞與事實相符，是證人邱錦洋、黃國炫上揭不利被告之證述，自難以之作為被告犯罪事實之認定基礎；另卷附監聽通聯譯文內容（即93年偵字第17984號偵查卷附第59頁以下），雖有收錄發話者與答話者間談論槍枝與槍管之話題，惟觀諸該電話通聯內容，並未見任何具體、明確談及製造本案扣案槍枝或該槍枝屬被告所有之情事，是尚難僅憑該監聽通聯譯文，遽認被告有公訴人所指上揭犯行之依據。本件並無證據足以證明被告涉有上開改造槍枝犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官賴邦元法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國99年2月26日