裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國105年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第897號上訴人即被告 陳建光 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第357號中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、被告陳建光上訴意旨略以：民國104年11月19日上午6時許，警方持搜索票至被告住處搜索時，並無查獲毒品，仍強制將被告帶至臺中市政府警察局刑事警察大隊強制採尿，被告本係以證人身分傳喚作證，並非現行犯，又無物證，被告實屬冤枉等語。
三、經查：㈠本件被告因不服原審臺灣臺中地方法院之第一審判決，於10
5年4月26日向原審法院具狀聲明上訴，並提出上訴理由狀敘明上訴理由。依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡本件原審認定被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院
裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月9日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第151號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3933號判決判處應執行有期徒刑1年確定（第1案）；其另於93年間因竊盜、強盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2021號判決分別判處有期徒刑4月（第2案）、有期徒刑5年2月，其中強盜案件嗣經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第1289號判決撤銷改判有期徒刑5年2月，並經最高法院以94年度臺上字第4994號判決駁回上訴確定（第3案），嗣第1案減刑為應執行有期徒刑6月確定（甲），第2案經減刑後，與不應減刑之第3案合併定應執行刑為有期徒刑5年3月確定（乙），
甲、乙經接續執行，於98年3月20日假釋付保護管束，並於
100年1月13日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於104年11月16日18時許，在其位於臺中市○○區○○街○○號住處，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另基於施用第二級毒品之犯意，於同日21時許，仍在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
104年11月19日6時許，為警持搜索票至其上址住處搜索查獲，且經採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，業於判決理由中詳細說明：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理中坦
承不諱，且其於前揭時、地為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，核與被告自白施用海洛因、甲基安非他命之情節相符。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
⒉又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「
5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決定、95年度臺非字第13
4號裁判意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月9日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第151號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3933號判決判處應執行有期徒刑1年確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表得佐，足見被告在93年4月
9日觀察、勒戒執行完畢後5年內，曾再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢，是被告前次所為之觀察、勒戒治療程式，顯未能收到祛除毒癮之實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，應依法論科。
⒊核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告上開
1次施用第一級毒品罪、1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如前揭所述之經有期徒刑宣告及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷足考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
⒋並審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒，嗣復因施用
毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因及甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，復考量被告陸續接受美沙酮治療，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月，並就被告施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
從而，原審已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原審判決尚無不當或違法之情形存在。
㈢被告提起上訴固具備形式上之理由，惟查，本案雖未查獲毒
品，然施用毒品並不以查獲毒品為必要，被告於前揭時、地為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第16頁、第18頁、第19頁），核與被告於偵訊及原審準備程序及審理時自白施用海洛因、甲基安非他命之情節相符（見偵卷第14頁反面、原審卷第16頁、第20頁），足認被告確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，不因未查獲毒品即影響被告施用毒品犯行之成立。另被告係自行同意經員警採集其尿液送驗，有載明被告同意意旨之被告警詢筆錄可憑（見警卷第9頁），並有勘察採證同意書在卷可按（見警卷第18頁），且員警亦持有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（見警卷第17頁），依法得以對被告強制採集尿液送驗，是本案無論員警有無經被告同意採集被告尿液送驗，員警採集被告尿液程序均未違法。再被告係以犯罪嫌疑人身分，至臺中市政府警察局刑事警察大隊接受員警詢問，有被告警詢筆錄可憑（見警卷第4頁至第10頁），是被告辯稱其係以證人身分傳喚作證云云，容有誤會。從而，被告否認犯行之供述及其所辯各語皆非可採。復以，被告亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，僅執前詞，否認有何施用海洛因及甲基安非他命之犯行。然按，證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決既已詳敘被告確有上開施用海洛因及甲基安非他命犯行所憑之證據及理由，所為論述又未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，被告自不得任意指摘其為違法。從而，被告上訴意旨猶執陳詞，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見另為不同之評價，再事爭執，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，被告上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年7月1日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官莊宇馨法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國105年7月1日