裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第356號民事判決
裁判日期：民國92年01月07日
裁判案由：給付退夥金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三五六號
上訴人丁○○
丙○○戊○○被上訴人乙○○複代理人甲○○右當事人間請求給付退夥金事件，上訴人對於臺灣南投地方法院中華民國九十一年九月二十五日九十一年度訴字第三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本事件之訴訟標的雖係依協議書而生之請求權，惟查，協議書為契約之一種，須經雙方當事人之意思表示合致始生效力，苟協議書之行為人於欠缺處分權下所為之意思表示，而致該協議書有效力未定之情事，將攸關被上訴人有無請求權之認定，應屬本事件訴訟標的範圍內應予詳究之原因事實關係，應予詳查。
（二）本件系爭退夥金，係基於被上訴人配偶 鄧俊芳 前與上訴人間之原合夥關係而生，核與被上訴人無涉：
１、查沙里仙養鱒場，自始至終均僅有上訴人等與鄧俊芳（即被上訴人之配偶）間存在合夥關係，嗣鄧俊芳於民國（下同）八十五年間往生後，上訴人等即未再與被上訴人以其個人身分成立其他之合夥關係，此由證人 鄧仁祿 於原審九十一年三月二十八日筆錄中即已明白證稱，系爭合夥係由四個兒子合夥經營，被上訴人嫁過來後並未加入成為合夥人，顯見被上訴人所稱其自結婚後加入合夥等語，並不實在。另以，被上訴人亦自承：四分之一權利是他們三兄弟願意給我的，苟被上訴人係於嫁入鄧家，即已成為合夥人之一，則被上訴人理應已有自己一份股份，何須再經由其他三兄弟同意給予股份？又被上訴人更陳述：有利潤時，分四或五份，四份是指四個兄弟，而五份就是包括我公公，益證被上訴人未曾加入系爭合夥事業，否則，分配利潤豈有僅該四個兄弟之四份，而無另外分予被上訴人一份？綜上，被上訴人所為之陳述顯與其主張矛盾，且與證人之證詞相去甚遠，足證被上訴人確實隱瞞該協議書於簽訂之當事人真意，意圖不顧其餘共有人即鄧仁祿、 彭秋梅 等二人之共有權而自行巧取系爭新台幣（下同）參佰萬元，故被上訴人於本事件中之主張，實不應採信，詎原審判決未察上情，亦未令被上訴人應就有無合夥事實之前提要件負舉證之責，即逕認被上訴人係以其個人身分，另與上訴人間成立合夥關係，原審判決顯有率斷之嫌。
２、蓋上訴人與被上訴人間究有無合夥關係之存在，係屬本件訴訟有無理由之前提事實，理應由被上訴人負舉證之責，是此部分事實有必要命被上訴人就其於「鄧俊芳往生後，究於何時、何地曾以其個人身分，與上訴人間成立另一新的合夥關係？其對於系爭合夥事業，究係以何種出資方式加入合夥？其合夥出資之額度又為如何？」等節舉證證明，俾以釐清被上訴人請求返還之退夥金依據是否有理。
（二）本件系爭退夥金應屬鄧俊芳之遺產，為全部繼承人公同共有，被上訴人並無請求將系爭退夥金返還予其個人之權利，被上訴人從未以其個人身分與上訴人等另行成立新的合夥關係，其所主張之股份均係繼承其先夫之股份而來，此亦由被上訴人於原審九十一年三月二十八日審理時所陳：「（備忘錄之四分之一權利）是他們三兄弟願意給我的」，故本件被上訴人所請求之退夥金實屬鄧俊芳之遺產，應為全部繼承人即被上訴人、鄧仁祿、彭秋梅等三人公同共有，共有人僅得為共有人全體利益請求給付，詎被上訴人竟僅以其個人為原告，請求上訴人等將系爭退夥金給付予個人，顯為當事人不適格，應予駁回，始符法制。
（三）當初簽協議書時是因為被上訴人是弟媳婦，要給予照顧，故願意將當初被上訴人之夫對合夥事業之股權做為被上訴人夫之遺產給付被上訴人，遺產應係公同共有，則被上訴人僅以其個人名義簽訂協議書應屬無權處分，而致該協議書之效力陷於效力未定，本件被上訴人於尚未得全體共有人之同意之前，並無依協議書請求給付系爭參佰萬元退夥金之權利。
（四）退步言之，縱鈞院認系爭協議書並無效力未定之情事，而被上訴人得請求上訴人給付系爭參佰萬元退夥金，經查，因被上訴人於八十四年間曾向中國農民銀行借貸款項計參佰萬元，嗣由上訴人丁○○代其清償本金計貳佰零陸萬貳仟伍佰元，利息計玖拾肆萬柒仟捌佰伍拾壹元，此部分債務本應由鄧俊芳之繼承人負連帶清償之責，今上訴人丁○○既己代其清償上揭貸款本息共參佰零壹萬零參佰伍拾壹元，上訴人丁○○自得於本事件中對被上訴人主張之債權行使抵銷，則本件被上訴人於上訴人以上揭債權主張抵銷後，顯然已無債權得以請求，由此可知，被上訴人於本事件之請求，並無理由，自應駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借據一紙、中國農民銀行還款明細二份（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按原審判決援引民法第六百八十七條第一款規定，認為訴外人鄧俊芳因死亡而發生法定退夥效力，復又無契約明定得由繼承人繼承，故無從認定訴外人鄧俊芳之原合夥股份為遺產，而有法定繼承之情事，此一見解，殊堪無誤，應予維持。
（二）至於被上訴人於婚後（七十六年初起）即至本件系爭之「沙里仙養鱒場」幫忙經營，核依民法第六百六十七條第二項之規定，勞務亦屬合夥出資之一種，所以，上訴人願與被上訴人簽定備忘錄及協議書，承認被上訴人有合夥關係，即因有上開事實，非屬無的。更況且，原審卷附之「南投縣政府養殖漁業登記證」，本件登記於訴外人鄧俊芳名下，於兩造簽定協議書後，即由被上訴人同意放棄權利，而由上訴人丁○○另行申請變更為名義人，此亦屬於兩造協議之內容，故由上訴人支付參佰萬元予被上訴人，作為退夥金，今上訴人上訴意旨，指摘原審未察詳情，而為有利於被上訴人之判決，是有違誤云云，應予駁回。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人丁○○、丙○○、戊○○三人，合作成立「沙里仙養鱒場」，雙方於八十五年九月二十日達成協議，被上訴人退夥不再參與經營，而由前開三人連帶給付參佰萬元予被上訴人，並約定應於八十七年六月一日前給付完畢，爰依協議書之契約法律關係請求上訴人連帶給付參佰萬元及其遲延利息等語。
二、上訴人則以：「沙里仙養鱒場」原係上訴人丁○○、丙○○、戊○○三人與鄧俊芳（即被上訴人之配偶）四兄弟合夥經營，詎鄧俊芳於八十五年間死亡，構成民法第六百八十七條第一款之法定退夥事由，是被上訴人所主張之該筆退夥金實係鄧俊芳之遺產，應由被上訴人及訴外人鄧仁祿、彭秋梅三人繼承，該筆退夥金應由被上訴人及鄧仁祿、彭秋梅三人公同共有，而共有人僅得為共有人全體利益請求給付，是被上訴人應將鄧俊芳之所有繼承人列為原告，而非僅以自己為原告，是被上訴人僅以自己為原告起訴，顯為當事人不適格。又共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，被上訴人與上訴人所簽協議書並未得全體共有人之同意，是被上訴人請求為無理由等語置辯。（原審駁回被上訴人請求上訴人連帶給付之部分，並判決上訴人應共同給付被上訴人參佰萬元，及自八十七年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及此部分之假執行宣告）。
三、按民事訴訟法第二百七十六條規定：未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人之事由，經當事人釋明不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者，此規定於第二審訴訟程序時準用之，民事訴訟法第四百六十三條亦定有明文。本件上訴人固於本件言詞辯論期日時，提出以其代被上訴人清償中國農民銀行借款債務之代償請求權與本件系爭債務互為抵銷之主張，惟查：本件歷經原審九十一年二月二十一日、同年三月十二日、同年月二十八日、同年五月二十三日、同年六月二十七日、同年九月十日等六次言詞辯論期日，併本院同年十一月二十九日之準備程序期日之審理期日，上訴人均未提出前開抵銷之主張，卻遲至本院事實審最後一次言詞辯論期日即同年十二月二十四日始主張抵銷，復針對上訴人據以主張抵銷之主動債權之要件及限制是否具備？又是否有禁止抵銷之情事？等情，非經調查相關事證，誠難釐清，然上訴人延至本院言詞辯論時始為抵銷之主張，顯然延滯訴訟，且又未釋明有何不可歸責於上訴人之事由，而不能於準備程序提出之情形，揆諸法律之規定，應不許上訴人所提抵銷之主張，先予敘明。
四、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人丁○○、丙○○、戊○○三人，合作成立「沙里仙養鱒場」，雙方於八十五年九月二十日達成協議，被上訴人退夥不再參與經營，而由前開三人給付參佰萬元予被上訴人，並約定應於八十七年六月一日前給付完畢等情，上訴人對於系爭協議書係由兩造合意締結一情，固不爭執，惟辯以：「沙里仙養鱒場」原係上訴人丁○○、丙○○、戊○○三人與鄧俊芳（即被上訴人之配偶）四兄弟合夥經營，詎鄧俊芳於八十五年間死亡，構成民法第六百八十七條第一款之法定退夥事由，故退夥金應由被上訴人及訴外人鄧仁祿、彭秋梅三人繼承，而共有人僅得為共有人全體利益請求給付，是被上訴人應將鄧俊芳之所有繼承人列為當事人，是被上訴人僅以自己為原告起訴，顯為當事人不適格，又被上訴人與上訴人所簽協議書並未得全體共有人之同意，是被上訴人請求為無理由等語。惟查：
（一）按給付訴訟當事人適格與否之認定係以原告起訴主張之事實作形式之判斷，以主張自己有請求權，對主張其有義務之人提起訴訟，其當事人即為適格，本件被上訴人所據以提起給付之訴之訴訟標的為依系爭協議書內容之債權請求權，對上訴人主張其為有義務依系爭協議書履行之人，是以，由被上訴人所提之本件訴訟主張之事實為形式之判斷，要無當事人不適格之情事，上訴人就此所為置辯，自不可採。
（二）繼查：
１、按合夥人死亡者，除契約訂明繼承人得繼承者，不在此限，民法第六百八十七條第一款定有明文。又按當事人對於契約必要之點，互相表示意思一致，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文。
２、本件「沙里仙養鱒場」原為上訴人丁○○、丙○○、戊○○及被上訴人之夫鄧俊芳等四人合夥經營之事實，為兩造所不爭執。鄧俊芳於八十五年三月二十日死亡，此有戶籍謄本（見原審卷第三一至三六頁）可憑，依前開法條之規定，為法定退夥事由，兩造於原審問時復均陳稱原合夥契約並未訂立書面契約（見本院卷第七六頁），應認原合夥契約並未約定於合夥人鄧俊芳死亡後，由合夥人之繼承人繼承之情事，是本件原合夥契約在鄧俊芳死亡後，並無由鄧俊芳之繼承人繼承之問題。
３、本件被上訴人依兩造所締結之協議書內容請求上訴人按契約約定事項履行，上訴人對於八十五年九月二十日之系爭協議書確係由其所締結一情，既無爭執，兩造自應受系爭協議書內容之拘束。繼觀之系爭協議書第壹條約定「因乙○○聲明不參與沙里仙養鱒場之復建及往後經營權，經四人協議同意以新台幣參佰萬元正付予乙○○，爾後復建、經營等所有事宜均不參與」之記載，既已明言係為處理被上訴人退出沙里仙養鱒場經營復建等相關事宜，自得藉以推論被上訴人前有經營之參與，其後始有經營之退出，再以據被上訴人於原審提出且為兩造所不爭執其真正之備忘錄則記載有：「沙里仙養鱒場，丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等產權各持肆分之壹之權利」等語（見原審卷第五七頁），復參以證人即上訴人之父親、被上訴人之公公鄧仁祿於原審證稱：沙里仙養鱒場係由上訴人及已故之鄧俊芳四人共同經營，被上訴人未出資，但均有參與養鱒場之營運等情（見原審卷第五三頁），另上訴人於原審亦均坦言：「（問：之後為何又寫協議書，用意是何？）因為原告（即被上訴人）不願意繼續經營才簽協議書」（見原審卷第五五頁）等情，已足堪認上訴人曾參與沙里仙養鱒場之經營，且被上訴人於鄧俊芳死亡後，實際參與「沙里仙養鱒場」之經營等情，應認被上訴人係以其個人身分參與「沙里仙養鱒場」之經營，並非繼承其之夫鄧俊芳之合夥地位，則被上訴人於八十五年九月二十日聲明退夥，與上訴人達成協議，上訴人同意給付被上訴人參佰萬元，係針對被上訴人自身之退夥事宜所達成之協議，實與原合夥人鄧俊芳之部分無涉，亦非關於遺產繼承之問題，上訴人以本件系爭退夥金為鄧俊芳之遺產等情置辯，顯屬誤會。從而，本件實因被上訴人不欲繼續經營沙里仙養鱒場，故協議由上訴人給付被上訴人參佰萬元資以解決要屬無疑，故被上訴人依協議書內容請求上訴人給付被上訴人參佰萬元，應屬有據。
五、末查，依系爭協議書貳之約定：若上訴人繼續經營養殖時，參佰萬元應於八十七年六月一日前給付被上訴人。上訴人目前仍繼續經營，此有上訴人於原審所提出之南投縣（市）陸上魚塭養殖漁業登記證可憑（見原審卷第四九頁），並為上訴人所自承在卷（本院卷第三十七頁），本件兩造所簽訂之協議書並未明示上訴人對本件債務應負連帶給付責任，且法律亦無規定上訴人應負連帶責任，是上訴人依協議書之契約法律關係所負之履行義務為共同給付被上訴人參佰萬元，及自八十七年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，從而，被上訴人依系爭協議書之約定請求上訴人共同給付上開金額暨利息，為有理由，應予准許。
則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已經明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月七日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十二年一月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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