裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第76號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李泓頡選任辯護人陳慧博律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13542號），本院判決如下：
主文乙○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號①至②所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年5月12日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路○○號3樓LAMPPUB，向真實年籍不詳、綽號「豬屎」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價，購得2大 包愷 他命而非法持有之，並將之置於高雄市○○區○○路○段000號3樓住處，供己施用，嗣警方於106年7月21日14時許，在乙○○屋外聞到濃厚愷他命煙霧氣味，按電鈴後發覺乙○○恰在內施用愷他命完畢，經乙○○同意搜索，始於屋內房間扣得剩餘即如附表編號①至②所示之愷他命2大包（總重400公克，經檢驗後純質淨重為353.968公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人，於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第59頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第8頁、偵卷第6頁背面至7頁、本院卷第23、59頁），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單及照片等件在卷可稽（見警卷第24至46頁、偵卷18、20、30、42、44頁）；又經被告同意搜索，警察在其上開住處所扣得如附表編號①至②所示白色結晶粉末2大包，經送驗結果略以：如附表編號①所示白色結晶粉末檢驗前淨重295.318公克、檢驗後純質淨重268.657公克，如附表編號②所示白色結晶粉末檢驗前淨重98.841公克、檢驗後純質淨重85.311公克，均檢出含有愷他命成分等語，有高雄市立凱旋醫院106年9月25日高市凱醫驗字第49138號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵卷第35頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。又起訴書原記載「經檢驗純質淨重為354.925公克」，該重量係指檢驗「前」之純質淨重，故應更正為「經檢驗後純質淨重為353.968公克」，併予敘明。
二、是以，本案事證明確，被告持有第三級毒品愷他命20公克以上之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第3款列管之第三級毒品
，不得非法持有逾純質淨重20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡變更起訴法條之說明：檢察官固認被告係基於意圖營利販賣
愷他命之犯意，先於106年5月12日，以10萬元代價向綽號「屎仔」成年男子購買2大包之愷他命（約400公克）而持有之，擬販售予不特定人牟利，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。
另毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以營利之目的或意圖為其要件，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
⑵檢察官固以被告購得之愷他命數量甚大，若依被告自承一日
施用為10至15公克之愷他命，購得愷他命數量足供被告施用約23至25日，顯與一般單純之毒品施用者，通常係購買少量毒品以供短期施用，以免未及施用之毒品因時間經過或保管因素而變質之常情相違，且被告採尿送驗結果之數值，亦未有過高情形，更見被告上開所稱逐日施用愷他命之數量亦非可採等節，作為推論被告購得及持有上開數量之愷他命，目的係為供販賣予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然參照上開說明，此僅係檢察官以推測之方法，來論證被告涉有販賣愷他命未遂之犯行，是否可採，即非無疑。
⑶其次，人體施用愷他命之最大劑量、與足以造成人體危害之
一日施用劑量為何，受到當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、施用方式（如注射、以鼻吸入、口服等）、接觸時間長短、個人體質、代謝情況及對藥物之耐藥性等因素影響，依個案而異。本案被告供稱遭查獲前，平均每天都會施用愷他命10至15公克等語（見警卷第9頁），而扣案如附表編號①至②所示愷他命2大包驗餘淨重共為393.102公克，雖有相當數量，然以被告上開供稱平日施用之情形，若謂被告為求便宜而一次購買大量毒品，供自己施用，實非全然不可能，亦難僅憑醫學研究上關於「人體一日施用毒品最大劑量」之文獻資料，認被告購得之毒品數量遠逾一般人通常合理之施用頻率或劑量，進而推認被告非基於供自己施用之目的而取得如附表編號①至②所示之毒品。況購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，復持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，本無絕對關連，仍應參酌其他證據而決定之。依被告上開所述可知，被告既有頻繁施用愷他命之需求，而被告為警查獲後，經採集送驗之尿液亦呈現愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2017/00000000濫用藥物檢驗報告可佐（見偵卷第30頁），堪認被告辯稱其一次購入較多之愷他命供自己施用等語，亦非全然無所本。
⑷再者，持有違禁物之原因眾多，苟無確切事證，本難僅因單
純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意，且購毒之人購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，亦非有絕對關連性，前已述及，當亦無法僅以被告收入有限，何以有資力一次購入大量毒品等情，即認其購入較多數量之毒品意在鋌而走險欲出售圖利，是本案實難排除被告主觀上係因大量購買價錢較便宜，方一次購入愷他命之可能性。
⑸況且，檢察官對於被告究係如何「著手向不特定人販售愷他
命」，並無一語論及，復未舉出證明之方法，自難單憑檢察官之上開推論，遽為認定被告涉有販賣第三級毒品愷他命未遂犯行。甚至警察於106年7月21日，在被告位於高雄市○○區○○路○段000號3樓住處執行搜索時，並未扣得通常供販賣愷他命之工具如電子磅秤、分裝夾鏈袋等物，有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、目錄表可憑（見警卷第24至30頁），又經警察將被告持用門號0000000000號行動電話之通聯對象，逐一檢視清查後，亦未發現與被告往來聯絡之對象，係存有毒品前科之人，則依警察執行搜索所扣得之物證，亦難直接或間接認定被告已有著手向不特定人販售愷他命以營利之情。再據被告自承：於106年5月12日向綽號「豬屎」之成年男子，購入愷他命後，係將愷他命置放於家中供己施用，未曾攜帶外出或另外分裝等語（見本院卷第62頁及其背面），經核與上開執行搜索僅扣得如附表所示之兩大包愷他命、被告使用之手機及研磨盤，而未扣得任何分裝工具（電子磅秤、分裝夾鏈袋）等節相符，益見被告辯稱並無販賣愷他命以營利之犯意等語，應屬可採。
⑹綜上所述，本件除扣得如附表編號①至②所示2大包愷他命
外，並無扣得分裝夾鏈袋、磅秤或其他足以明確認定被告有意販賣之客觀積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，足見被告並無何等表彰於外之販賣意欲或相類似之客觀行為。準此，本件檢察官所提出之證據，尚存有合理懷疑，不能遽認被告有販賣愷他命以營利之意，僅能認定被告構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，檢察官認被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟因其持有之基本社會事實同一，且經本院當庭告知可能變更之罪名（本院卷第58頁背面），由檢察官、被告及其辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條並予以審理（最高法院97年度臺上字第6351號判決、101年法律座談會刑事第38號結論參照）。
㈢爰審酌被告明知愷他命屬管制之第三級毒品，係戕害人之身
心健康之物，竟漠視毒品之危害性，仍購得扣案如附表編號①至②所示之第三級毒品愷他命，且其所持有之數量甚鉅，所為實已對社會秩序及國民身心健康均潛藏相當程度之危害，自應予譴責；惟念及被告就持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之犯行，始終坦認犯行之犯後態度，暨其自承高職畢業之智識程度、現擔任火鍋店之儲備店長，已婚育有一名未成年子女（甫於000年0月00日出生），以及本案之手段與情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣至被告之辯護人請求就被告上開犯行宣告准予緩刑乙節，本
院慮及現今社會毒品氾濫，一旦沾染，極難戒除，且被告所持有第三級毒品純質淨重之數量已逾300公克，數量甚鉅，一旦流出，對於社會所造成之危害甚深，難認無再犯之虞，且被告上開所宣告之刑刑度非重，為充分矯正其偏差觀念，仍有入監執行之必要，並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政程序沒入銷燬，惟持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已屬同條例第11條第5項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自不得依行政程序沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之相關法律諭知沒收（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第884號刑事判決意旨及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查：
⑴扣案如附表編號①至②所示之白色結晶粉末2包，經送驗結
果，含有第三級毒品愷他命成分，業據本院認定如前，係屬違禁物，且盛裝上開毒品之包裝袋2個，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第三級毒品，爰均依刑法第38條第1項規定，隨同於被告所犯之罪項下，宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
⑵另扣案如編號③至⑤所示手機兩支、研磨盤1個，業據被告
供稱：如附表編號③所示研磨盤，係供己施用愷他命之用，如附表編號④所示手機則係自己平常用之手機，另附表編號⑤所示手機已經壞掉無人使用等語（見警卷第6頁），足見與被告本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行並無直接關聯，爰俱不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月29日
書記官林勁丞┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────┼───────────────┤│①│白色結晶體1包（含袋重│1.送驗結果含有愷他命成分。│││300公克）│2.檢驗前淨重295.318公克。││││3.檢驗後淨重294.290公克。││││4.檢驗後純質淨重268.657公克。││││（見偵卷第35頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│②│白色結晶體1包（含袋重│1.送驗結果含有愷他命成分。│││100公克）│2.檢驗前淨重98.841公克。││││3.檢驗後淨重98.812公克。││││4.檢驗後純質淨重85.311公克。││││（見偵卷第35頁）│├──┼───────────┼───────────────┤│③│愷他命研磨盤1個││││││├──┼───────────┼───────────────┤│④│電話號碼0000000000號行││││動電話（IPHONE7）1支││├──┼───────────┼───────────────┤│⑤│電話號碼0000000000號行││││動電話（三星牌）1支││└──┴───────────┴───────────────┘