裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第76號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第76號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人許水泉上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執聲字第3170號），本院裁定如下：
主文許水泉所犯如附表所示伍罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾叁年玖月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人許水泉因違反毒品危害防制條例等5罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人許水泉行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，依中央法規標準法第13條規定，新修正刑法第50條規定業於000年0月00日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照）。另數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋可資參照。
四、查本件受刑人許水泉因違反毒品危害防制條例等5罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決各1份在卷可稽。其中附表編號3所示之罪所處之刑得易科罰金，另附表編號1、2、4、5所示之罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。經查，本件受刑人業已請求聲請人就如附表所示之5罪，向本院提出定應執行刑之聲請，有受刑人聲請狀1份附卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。又受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，固經臺灣高等法院高雄分院102年度聲字第501號裁定定應執行刑為有期徒刑10年2月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5罪宣告刑之總和（即有期徒刑14年2月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號5所示之罪，加計附表編號1至4號所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑13年10月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示。又受刑人所犯如附表編號3所示之罪，原得易科罰金，惟因其與編號1、2、4、5所示不符合得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金，依上所述，自無庸為易科折算標準之記載，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第1項第1款、第2項，裁定如主文。
中華民國103年2月10日
刑事第五庭法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年2月10日
書記官陳仙宜附表：
┌─┬────┬───────┬─────┬─────────────┬─────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（民國）├───────┬─────┼───────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┤│1│施用第一│有期徒刑10月│100年8月│臺灣高雄地方法│101年3月│臺灣高雄地方法│101年3月│編號1至4│││級毒品罪││4日│院100年度審訴│9日│院100年度審訴│9日│所示之罪，││││││字第3107號││字第3107號││曾經臺灣高││││││││││等法院高雄││││││││││分院102年│├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤度聲字第50││2│施用第一│有期徒刑10月│101年2月│臺灣高雄地方法│101年5月│臺灣高雄地方法│101年5月│1號裁定應│││級毒品罪││1日│院101年度審訴│11日│院101年度審訴│11日│執行有期徒││││││字第1227號││字第1227號││刑10年2月││││││││││。│├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤││3│施用第二│有期徒刑4月，│101年2月│臺灣高雄地方法│101年5月│臺灣高雄地方法│101年5月││││級毒品罪│如易科罰金，以│1日│院101年度審訴│11日│院101年度審訴│11日│││││新臺幣1千元折││字第1227號││字第1227號││││││算1日│││││││├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤││4│販賣第一│有期徒刑8年6│100年1月│臺灣高等法院高│102年1月│臺灣高等法院高│102年2月││││級毒品罪│月│13日│雄分院101年度│22日│雄分院101年度│19日│││││││上訴字第1165號││上訴字第1165號│││││││││││││├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤││5│販賣第二│有期徒刑3年8│100年12月│臺灣高雄地方法│102年10月│臺灣高雄地方法│102年10月││││級毒品罪│月│12日│院102年度訴字│9日│院102年度訴字│9日│││││││第583號││第583號│││││││││││││└─┴────┴───────┴─────┴───────┴─────┴───────┴─────┴─────┘