裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年建上易字第7號民事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度建上易字第7號上訴人智銘水電工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林開福 律師訴訟代理人 董怡君 律師被上訴人台灣自來水股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃呈利 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年12月26日臺灣臺中地方法院96年度建字第136號第一審判決提起上訴，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾叁萬陸仟元，及自九十六年九月廿七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用壹萬柒仟伍佰叁拾叁元、第二審訴訟費用壹萬玖仟肆佰陸拾捌元由被上訴人負擔壹萬壹仟元，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之正確名稱為「台灣自來水股份有限公司」，上訴人起訴時誤載為「台灣省自來水股份有限公司」，原判決亦為相同之誤載，經被上訴人請求更正，爰予以更正。
二、上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人系爭「二水至員集路等管線汰換工程（下稱系爭工程）」，已依約完成工作，惟被上訴人藉故上訴人提供不實照片請款，扣款不付上訴人，惟該部分（以不實照片請款部分）工程款，已遭扣款新台幣（以下同）4,049,876元，被上訴人又以上訴人違約為由，扣款2,120,000元（每張不實照片扣款10,000元），實屬過高，請求鈞院核減違約金至0元，如此則上訴人尚有尾款（扣除保固款456,750元，因保固期間未屆滿）計1,205,400元得以請求，為此依承攬法律關係，求為判命被上訴人應給付1,205,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於請款時提供不實照片212張，故該部分工程款之請求即屬乏據，又依兩造間系爭工程契約附件「管線工程特定施工補充說明」及「施工不良及違約情形分類表」第5「乙方（即上訴人）提供之書面資料或照片等履約相關文件（含光碟）內容不實有偽造冒充者，每件扣款10,000元，扣除後上訴人已無尾款可請求等語置辯。答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項，本院據以為本件判決之基礎：㈠上訴人於民國95年3月29日得標承攬系爭工程，兩造於同年4
月6日簽訂系爭工程契約，契約總價原為18,600,000元，追加後為19,274,876元，被上訴人已給付上訴人工程款13,562,850元。
㈡96年1月17日結算時，被上訴人認上訴人提供不實照片212張
請款，應扣工程款4,049,876元，契約總價減為15,225,000元（計算式如下：19,274,87－4,049,876＝15,225,000），被上訴人尚有1,662,150元（計算式：15,225,000－13,562,850＝1,662,150）未給付上訴人，再扣除尚不得請求給付之保固款456,750元，尚有1,205,400元未付，上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢上開不實照片係用以證明系爭工程之假設工程確有施作之證據，以便被上訴人審查付款。
五、本件關鍵爭執厥為：上訴人因提供不實照片請款，已遭扣除工程款4,049,876元，被上訴人再以同一理由，主張應扣除懲罰性違約金2,120,000元（計算式：212×1,000＝2,120,000）是否有理由？經查：
㈠兩造就系爭工程契約中「自來水管埋設工程施工說明書二、
自來水管埋設」第3.3.20條約定「擋土措施（無照片佐証部分，該部分之擋土措施不得計價）」、「覆工蓋鈑（無照片佐証部分，該部分之覆工蓋鈑不得計價）」、「以照片作為計價基礎之項目，其照片之背景不足以於完工時至現場指認或無照片佐証部分，該部分不得計價」，有兩造所不爭執之工程契約影本在卷可憑，核其係兩造合意之工程款計價條件，尚非債務不履行損害賠償額度之計算約款，上訴人以其已依約施工，不生被上訴人之損害，且契約條款徒以照片作為施工與否之証明，依民法第247條之1規定顯失公平，該條款應為無效云云。惟按民法第247條之1係規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款情形之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。其適用之前提在於「預定用於同類型契約條款而訂定之契約」，而本件工程契約條款係被上訴人公司為具體個案工程擬具，並依政府採購法相關規定，經公開招標程序由上訴人公司得標承攬，其契約性質尚不屬上開條文所指「定型化契約條款」。上訴人指本件有該法文之適用尚有違誤。
㈡兩造既於契約中約定要求上訴人提供工程照片，以作為請款
之依據，其目的乃在確保施工之品質，依兩造間系爭工程契約附件「管線工程特定施工補充說明」及「施工不良及違約情形分類表」第5「乙方（即上訴人）提供之書面資料或照片等履約相關文件（含光碟）內容不實有偽造冒充者，每件扣款10,000元，亦為確保公共工程品質之必要所為約定，二者手段、目的間之關連性尚屬合理。惟，違約金是否有過高之情事仍應為個案具體判斷。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院49年台上字第807號判例、93年度台上字第909號判決參照）。
㈢系爭工程追加後之契約總價為1927萬4876元，依95年度營利
事業各業同業利潤標準所示，「水電工程」業之「毛利率」為19﹪，「淨利率」為9﹪（見原審卷76頁），則換算本件系爭工程之毛利，應有366萬2226元；系爭工程之淨利，應有173萬4738元；足見系爭工程之成本有1561萬2650元。系爭工程竣工後，被上訴人於96年1月17日進行結算，認為上訴人提供不實照片請款部分之工程未施工，而共應扣款404萬9876元，結算後契約總價減為1522萬5000元，尚有166萬2150元工程款未支付予上訴人（其中45萬6750元為保固金，其餘120萬5400元為上訴人得請領之工程款），又按提供不實照片每張處罰1萬元違約金，對上訴人處以212萬元違約金，總計對上訴人不實提供照片之同一行為共扣罰616萬9876元。惟上訴人對本件工程確有依約施工，業經本案被上訴人公司之工程員 施瑞進 於台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查中結證明確，復經證人張長瑤、施文錦、 梁韻 分別證稱：系爭假設性工程均有施作等語，茲被上訴人逕認未施作工程而將工程款扣減404萬9876元，已超逾系爭工程合理之毛利與淨利，致被上訴人承攬系爭工程已毫無利潤可言，甚至已侵蝕到成本。被上訴人又處罰212萬元違約金（被上訴人已先對上訴人得請領之工程餘款120萬5400元主張抵銷），顯使上訴人虧本達250萬7650元（計算式：1927萬4876元－616萬9876元＝1310萬5000元；1310萬5000元－成本1561萬2650元＝-250萬7650元）。是以其違約金約定尚嫌過高，然兩造既於契約中約定要求上訴人提供工程照片，以作為請款之依據，其目的乃在確保施工之品質，而上訴人所提供之照片有二千餘張，竟提供不實照片達212張之多，再參酌本件契約之一方當事人為台灣自來水股份有限公司，並依政府採購法與智銘水電有限工程公司所訂定之公共工程契約，其契約性質究與一般契約有間，契約性質具有公益目的，且為獎勵民間參與公共建設，契約限制之條款於個案適用時仍應衡量適當性、必要性與比例性，否則，反使人民懼為參與公共工程之建設，如此，反對公益有害。本院依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益，認為212萬元違約金應核減至七成為公允，則上訴人得請求為63、6萬元。
六、從而，上訴人得請求被上訴人給付之數額為六十三萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。在此數額內之請求為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年8月27日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳振海中華民國97年8月29日
Ａ