裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1731號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1731號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1788號中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第1434號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及定應執行刑，均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因(鑑餘淨重計貳貳點陸柒公克)及用以包裝上開第一級毒品海洛因含有海洛因殘渣之包裝袋參個（總重計貳點伍玖公克）均沒收銷燬之，糖壹包(鑑餘淨重肆點貳捌公克，空包裝重壹點零伍公克)沒收。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分與駁回上訴部分，主刑應執行有期徒刑壹年參月。
事實
一、甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、藏匿人犯等前科，並曾於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於90年6月21日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6月30日以90年度毒偵字第2754號為不起訴處分確定；又於91年間因施用第一級毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，除再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治，於92年6月5日執行完畢釋放外，並經台灣台中地方法院判處有期徒刑10月確定，甫於93年3月31日執行完畢；又於93年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑1年5月及4月，應執行有期徒刑1年6月確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年2月26日在臺中縣大里市○里里○里路○○○巷○弄1之3號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內再點火吸其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另又基於施用第二級毒品之犯意，於97年2月27日下午2、3時許，在上址其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再點火燒烤吸煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年2月28日16時許，在臺中市○○路與民權路口為警查悉其係通緝犯時，一時心虛即主動從大衣口袋內拿出其所持有之第一級毒品海洛因3包（鑑餘淨重計22.67公克，空包裝總重計2.59公克)及其所有供已施用第一級毒品海洛因所用之糖1包（鑑餘淨重4.28公克，空包裝重1.05公克)交予警察查扣，並向警直承上開施用第一級毒品海洛因行為，而向警自首並接受裁判，嗣經警採集其尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，除可待因、嗎啡均呈陽性反應外，並檢出甲基安非他命陽性反應，而查悉其另有上開施用第二級毒品行為。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他之犯行均坦承不諱，惟其於原審則口否認有施用第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，剛才承認有施用是為了早點結束云云。經查：
㈠被告前揭施用第一級毒品海洛因犯行，業據被告於警詢及偵
審中坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告1份存卷可稽。再扣案之破碎塊狀檢品2包及粉末檢品2包，經送法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果：其中破碎塊狀檢品2包，均檢出海洛因成份，合計淨重計14.57公克，空包裝總重計1.65公克，純度71.01%，純質淨重10.35公克）；粉末檢品1包，檢出微量海洛因成份，淨重8.10公克，空包裝重0.94公克，純度以1%計，純質淨重約0.08公克；粉末檢品1包，未含法定毒品成份，淨重4.28公克，空包裝重1.05公克，有該局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第11頁），足見被告此部分自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告確有上揭施用第二級毒品甲基安非他犯行，於上開時地
為警查獲後經警採集被告尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀分析法即GC/MS鑑驗結果，除可待因、嗎啡均呈陽性反應外，並檢出甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（下稱中山醫院藥檢中心）出具之濫用藥物尿液檢驗報告1張在卷可憑。按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，甲基安非他命為1至5天等節，業經內政部警政署刑事警察局以93年4月27日（93）刑鑑字第0930086213號、法務部法醫研究所以93年4月28日法醫毒字第0930001318號、調查局以93年4月27日調科壹字第09300153070號、行政院衛生署管制藥品管理局以92年7月23日管檢字第0920005609號及93年5月6日管檢字第0930003896號等函文分別函釋在案。本案被告為警查獲後經警採集之尿液代謝物，除嗎啡呈陽性反應外，甲基安非他命濃度為1422ng/ml、安非他命濃度為144ng/ml，有上開中山醫院藥檢中心出具之濫用藥物尿液檢驗報告1張在卷可憑，則依據上開說明，被告確有於為警採尿時起往前溯五日內某時施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應足認定。從而，被告於本院坦承於前揭時地施用第二級毒品犯行之自白，核與事實相符，應足採信，其於原審空言矢口否認施用第二級毒品犯行，顯不足採。
㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定。又被告有事實欄所載曾
因施用毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑。其於釋放後5年內再有本案施用毒品犯行，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用第一級毒品前後及施用第二級毒品前，持有第一級及第二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告係於97年2月28日16時許，在臺中市○○路與民權路口為警查悉其係通緝犯時，一時心虛即主動從大衣口袋內拿出其所持有之第一級毒品海洛因3包及其所有供已施用第一級毒品海洛因所用之糖1包交予警察查扣，並向警直承上開施用第一級毒品海洛因行為，而向警自首並接受裁判之事實，經被告陳明，並有警察職務報告1份在卷可考。被告顯係於警察查悉其上開持有、施用第一級毒品犯行前，即主動向警交出其所持有之第一級毒品並向警直承施用第一級毒品犯行，嗣並接受裁判，是被告本案施用第一級毒品犯行部分符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告前有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯施用第一、二級毒品犯行均應依法加重其刑，其中所犯施用第一級毒品犯行部分並應依法先加後減。
三、原判決認被告施用第一級毒品部分，罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告係自首施用第一級毒品1次犯行，而主動接受審判，犯後態度良好，原判決雖已敘明依法減其刑度，惟仍量處有期徒刑1年2月，失之過重而有未合。被告上訴意旨亦指摘及此，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告素行非佳；被告前曾因施用毒品案件接受觀察勒戒及強制戒治處分，並曾因施用毒品案件，先後二次經法院判處罪刑確定，其中一次並已執行完畢在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行；被告所持有之第一級毒品數量；被告吸毒係戕害自己身心之行為及被告犯罪後坦承施用第一級毒品犯行之態度等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品部分量處如主文第2項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因（鑑餘淨重計22.67公克)，係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又調查局係以一般傾倒方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，檢驗結果「空包裝袋量」係指上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，是前揭扣案用以包裝前揭第一級毒品海洛因之空包裝袋3個（空包裝總重計2.59公克）均應連同所殘留之微量海洛因一併予以宣告沒收銷燬之。又扣案之糖1包（鑑餘淨重4.28公克，空包裝重1.05公克），係被告所有供已施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰係刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
四、被告施用第二級毒品部分，原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告有上揭前科，素行非佳，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，雖曾一度坦承施用第二級毒品犯行，又矢口否認有何施用第二級毒品犯行之態度等一切情狀，量處此部分有期徒刑7月之刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決此部分量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其此部分上訴。被告撤銷改判部分與駁回上訴部分，由本院定其主刑部分應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1頁前段，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國97年8月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。