裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第646號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第646號上訴人即被告甲○○指定辯護人 吳中和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3159號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第17687號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間，因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2778號分別判處有期徒刑7月、4月、4月，應執行有期徒刑1年1月確定；另於同年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1501號判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，上開案件嗣經分別減為有期徒刑3月又15日、2月、2月、3月又15日、3月又15日，合併定應執行刑有期徒刑11月又15日確定，於96年8月11日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，其為獲取利益，竟與 紀華煌 （因共同販賣第一級毒品未遂，業經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2698號判處有期徒刑8年2月）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，以甲○○所有使用內裝門號為0000000000號SIM卡之行動電話對外聯繫，當有意購買毒品之人以前開電話與甲○○聯繫並議妥數量、價格後，甲○○再指定交易之時間、地點，由甲○○或紀華煌前往約定地點完成交易，甲○○與紀華煌二人遂約定以此等方式共同販賣第一級毒品海洛因。嗣有乙○○（因施用第一級毒品海洛因，業經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3297號判處有期徒刑8月）於98年6月8日下午1時30分許，在臺中市○區○○路3段與育才北街口，因形跡可疑為警攔查，遂主動向警方供承先前曾向持用門號為0000000000號行動電話之綽號「老兄」（或「兄仔」，下稱「老兄」）之人購買海洛因，經檢察官同意後，乙○○即撥打甲○○所有之前開門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買價值約新臺幣（下同）1,000元之海洛因，並得甲○○允諾，雙方即相約於98年6月9日下午2時50分許，在臺中縣○○鄉○○路○段與觀光路口交易。甲○○於位在臺中縣○○鄉○○村○○○路○段○○○巷○○號之住處與乙○○通完上開電話後，則將價值約2,000元之海洛因1小包交付紀華煌，並要求紀華煌持該包海洛因前往與乙○○約定之交易地點進行海洛因交易。紀華煌嗣於同日下午2時50分許，駕駛由甲○○父親 紀清源 所有，由甲○○使用之車號00-0000號自小客車，抵達前開臺中縣○○鄉○○路○段與觀光路口之交易地點後，乙○○即騎乘機車趨近紀華煌所駕自小客車之駕駛座，紀華煌見狀遂搖下車窗，乙○○則將事先書有「西」字之現金1,000元紙鈔交給紀華煌，表示要先拿1,000元之海洛因測試毒品之品質。紀華煌聽聞乙○○要求後，即以甲○○所有（內裝門號0000000000號SIM卡1張）借予其使用之行動電話，撥打電話聯絡甲○○告以乙○○前開試用之要求，並確認無誤後，紀華煌乃將所攜帶之海洛因以夾鍊袋裝成1小包（即原送驗數量淨重0.024公克，驗餘淨重為0.017公克）交付予乙○○。待員警見蒐證完畢，即趨前逮捕紀華煌，本次第一級毒品海洛因交易，因乙○○並無實際買受海洛因之意，致第一級毒品海洛因交易未遂。經警當場於紀華煌之身上扣得乙○○甫交付之現金1,000元、原本亦係欲供販賣之海洛因1包（即原送驗數量淨重0.185公克、驗餘淨重為0.180公克），及甲○○借予紀華煌使用之前揭行動電話1支（內裝門號0000000000號SIM卡1張），以及紀華煌所有，與本案無關之行動電話1支（內裝門號0000000000號SIM卡1張）及紀華煌個人所有，非販毒所得之200元；另自乙○○處查扣紀華煌甫交付予乙○○之該包海洛因。而紀華煌經警當場逮捕後，至警局接受訊問，供出其毒品之來源係來自甲○○，而指認甲○○之相關口卡、年籍資料後，始查知上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第2項均有明文；被告於本院審理時雖爭執乙○○警詢及偵查中供述之證據能力（見本院卷第95頁），然乙○○於警詢及偵查證述內容，業經證人乙○○於本院審理具結作證時，由本院當庭提示前開乙○○警詢筆錄、偵查筆錄，由其確認，證人乙○○當庭表示警詢、偵查所述均「實在」（見本院卷第94頁），且被告於原審審理時對於乙○○於警詢及偵查中之證述，均不爭執其證據能力（見原審卷第31頁反面），而乙○○於本院審理時證述有關其僅撥打電話予紀華煌接聽等語，與被告自承有接獲乙○○之電話及證人紀華煌證稱：「乙○○所撥電話係由被告接聽」以及乙○○於警詢供述有撥打電話予被告等情不符，綜合上情應以乙○○警詢之陳述具有較可信之特別情況，且乙○○於偵查中之供述復無顯有不可信之情況，依上開說明乙○○於警詢及偵查中之陳述均得為證據。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人紀華煌於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，且檢察官、被告及被告之指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
三、其餘本案卷證資料，檢察官、被告及被告之指定辯護人均同意全部證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程式均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定事實及論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告） 紀榮錄 固不否認有於接獲證人乙○○所撥打之電話後，委託證人紀華煌至前開臺中縣○○鄉○○路○段與觀光路口，將海洛因1包交付予證人乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人乙○○通話過程中，僅說毒癮發作很難過，要伊救他，沒有提到毒品金錢及數量，伊就叫證人紀華煌拿海洛因給證人乙○○，伊沒有叫證人紀華煌向證人乙○○收錢，也不知道證人紀華煌如何向證人乙○○說的云云。經查：㈠證人乙○○曾於98年6月9日下午，撥打由被告持用之上開門
號0000000000號行動電話，向被告表示欲購買價值約1,000元之海洛因，並得被告允諾，雙方相約於同日下午2時50分許，在臺中縣○○鄉○○路○段與觀光路口交易，被告嗣將價值約2,000元之海洛因1包交付予證人紀華煌，要求證人紀華煌持該包海洛因前往與證人乙○○約定之交易地點進行海洛因交易，證人紀華煌並依約於同日下午2時50分許，駕駛上開MV-5973號自小客車前往交易地點後，證人乙○○即騎乘機車趨近證人紀華煌所駕自小客車之駕駛座，證人紀華煌見狀遂搖下車窗，證人乙○○則將事先書有「西」字之現金1,000元紙鈔交給證人紀華煌，表示要先拿1,000元的海洛因測試毒品之品質，證人紀華煌即將所攜帶之海洛因倒出1部分，分裝成1小包，交付予證人乙○○等節，業據證人乙○○於警詢中證述明確，復於偵查中結證屬實（見臺中市警察局第一分局中分一偵字第0980021210號警卷第6至12頁、98年度偵字第14920號卷第38頁、第40頁）、證人乙○○於本院審理中復到庭證稱：對於警詢及偵查中之證述均實在等語（見本院卷第94頁）。且紀華煌於偵查中亦證稱：當天我在他家，電話是他接的，本來我是要跟他買，他叫我帶一包去，倒一半給對方，說我不認識他，他說那開我的車子去好了．．．當天我車開到現場，對方看到，就騎機車過來，我車窗搖下，那年輕人就把1000元丟到我車裡，然後拿出香煙紙，叫我倒一羊給他，我就倒給他等，這時候警察就圍過來等語（見98年度偵字第17687號卷第22頁），核與證人即本案承辦員警 蔡東明 於原審審理中到庭結證稱：「（問：當時乙○○電話中如何陳述？）第1通電話乙○○打過去時，問對方有沒有東西，並說以前曾經跟對方買過毒品，詢問何時可以過去，第1通電話也有講到價格及數量，但內容我現在忘記了。」等語（見原審98年11月25日審判筆錄卷第7-8頁），及證人即本案承辦員警 吳志銘 於原審審理時結證稱：「（問：乙○○交易毒品之前，有打電話給被告，你有無聽到他們對話的內容？）我記得乙○○打電話過去，問他你那邊有沒有，我要一張．．．」等語相符（見原審98年11月25日審判筆錄卷第9-10頁），另經原審當庭勘驗證人乙○○與紀華煌進行毒品交易之錄音錄影光碟，當日交易情形為：證人紀華煌駕駛黑色自小客車到來，證人乙○○對證人紀華煌說之前的貨品質不好，證人紀華煌說試試看如果不能用就退回，並對證人乙○○邀約可在車內馬上試打，證人乙○○要求先倒一些到其他場所施打，證人紀華煌原本不同意，希望證人乙○○在車內試用，證人乙○○詢問是否怕他跑掉，證人紀華煌就說不是，之後證人紀華煌就拿起電話撥打，證人紀華煌並跟通話對方說證人乙○○要倒一些去別的地方試用，如果試好再拿3,000元等情，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審98年11月25日審判筆錄第10頁）。觀之前開勘驗筆錄內容，證人乙○○對於證人紀華煌所欲交付之海洛因品質多所質疑，甚而要求先行試用確認品質，證人紀華煌不僅未對證人乙○○之質疑有所不滿，反盡量安撫保證品質，證人紀華煌知情該第一級毒品海洛因交付係有償交付，應屬無疑；且證人紀華煌於知悉證人乙○○欲試用後，曾持門號0000000000之行動電話撥打電話予被告乙情，亦為被告所自承，而證人紀華煌於與被告通話過後，即應允證人乙○○可持拿海洛因去試用，足認被告對於本次販賣海洛因，係基於主導、決定地位無疑，亦可認定證人乙○○、蔡東明及吳志銘前開證述，具有高度證明力。此外，尚有證人紀華煌與乙○○交易之照片6紙在卷可稽（見上開警卷第41頁至第43頁）；又扣案之白粉2小包，經鑑定確實均係第一級毒品海洛因，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980600092號鑑定書1紙在卷可憑（見98年度偵字第14920號卷第60頁），並有被告所有，而置放於上開自小客車上，內裝0000000000號SIM卡之行動電話1支、書有「西」字之1,000元紙鈔可資佐證，前情應堪認定。
㈡被告雖辯稱伊與證人乙○○在電話中並未提到毒品之金錢及
數量，伊沒有向證人乙○○收錢，伊不知道證人乙○○有拿1,000元給證人紀華煌云云，且證人紀華煌於偵訊及原審審理時，亦均改證稱：當日其因毒癮發作去找被告，剛好證人乙○○打電話來，被告因糖尿病不舒服無法開車，被告就拿1包海洛因給其，叫其拿去跟證人乙○○分一半，被告沒有叫其向證人乙○○拿錢，其到約定地點後，證人乙○○就把1,000元丟入車內等語（見98年度偵字第14920號卷第7頁至第8頁，第75頁至第77頁，及原審審判筆錄），而證人乙○○於本院審理時亦改證稱：「（問：98年6月9日你有無打過電話給被告或紀華煌表示你要購買毒品？）應該不是他接的，是紀華煌接的。．．．（問：你在紀華煌出面賣給你毒品前，所打的電話到底是誰接的？你可否確定？）應該是紀華煌，因為他的聲音比較老，比較粗。．．．（問：所以一開始你沒有想要向紀華煌購買毒品的意思，只是要幫警察找出這個人？）對。」等語（見本院卷第93頁、第94頁）。然①被告前開辯解，顯與證人乙○○、蔡東明及吳志銘證述內容，及原審勘驗結果相左；且按若非證人乙○○已先於電話中與被告約定毒品交易之金錢及數量，何以於證人紀華煌抵達交易現場後，證人乙○○未曾再與證人紀華煌討論此次購買毒品之交易金額及數量為何，隨即主動將1,000元之交易代價交付證人紀華煌，且證人紀華煌亦無異議即收下，足認被告確實與證人乙○○已於通話中，就海洛因交易之價格與數量達成合意；再被告自警詢至偵查終結，先係辯稱完全不知情證人紀華煌交付海洛因予證人乙○○乙事，後於原審改辯稱係伊請證人紀華煌拿海洛因供證人乙○○解癮，但未收取任何代價云云，被告臨訟卸責之情更屬昭然；②證人紀華煌事後雖翻異前詞，惟證人紀華煌於警詢時業已證稱：證人乙○○約於警方查獲前1個多小時與被告聯絡說要買海洛因，被告說在忙人也不舒服，故叫其幫忙把海洛因給證人乙○○，其向被告借得車號00-0000號自小客車前往前開交易地點，到交易地點後證人乙○○先交給其1,000元，其就從所攜帶之價值約2,000元之海洛因1小包中另分裝1小包海洛因給證人乙○○，其向證人乙○○所收取的1,000元要拿回去給被告等語（見前開警卷第22頁至第27頁），蓋證人紀華煌此部分證述，不僅與證人乙○○、蔡東明及吳志銘證述之內容吻合，且倘被告未曾告以證人紀華煌需收取現款，證人紀華煌焉有可能於證人乙○○已交付1,000元後，毫無任何懷疑神情，甚而於證人乙○○懷疑該海洛因品質時，陳稱可試用確認海洛因品質，如不能用即退回。③被告於原審即供稱：「我有接到電話，我有告訴紀華煌說 阿偉 打電話來」等語（見原審卷第14頁背面）、核與上開紀華煌於偵查中證稱：電話是被告接的等語以及乙○○於警詢供稱：伊打電話給被告，被告會請紀華煌開車（ＭＶ─5973）與我交易等語（見上開警卷第7頁）相符，是證人乙○○於本院審理時證稱：電話係由紀華煌接云云，顯與事實不符，本件足認證人紀華煌、乙○○於警詢所為證述，較為可採，紀華煌於偵查中及原審審理有關其共犯部分所述應為脫免自身參與共同販賣毒品之罪行及維護被告之詞、乙○○於本院有關是否被告接聽其電話之證述，亦屬維護被告之詞，不足為採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告與證人乙○○並非熟識，業據被告自承在卷，被告自身復有施用毒品之素行，對於海洛因量微價貴當知之甚詳，被告提供前揭海洛因予證人乙○○，應係基於營利之犯意而販賣海洛因，要無疑義。
㈣綜上所述，被告前開辯解，尚難認屬有據，不足採信。本案
雖無證據足資證明被告於販入前揭海洛因時，即係基於營利之意圖，然被告於知悉證人乙○○有意購買海洛因後，即著手實行前揭犯罪行為，且果無營利，應無使用自己車輛、並委託紀華煌並由乙○○於購買前同意試用之理，雖因證人乙○○並無購買第一級毒品海洛因之買賣真意，然仍應成立販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告犯行事證明確，應予依法論科。
二、查本件提供警方情資之證人乙○○雖無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約由證人紀華煌攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟警方及證人乙○○原無買受毒品之意思，其虛與被告購買毒品，意在方便辦案，以求人贓俱獲，事實上被告與證人紀華煌並不能與證人乙○○真正完成買賣毒品之行為，故被告所為，應僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日第4次刑事庭會議決議參照）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，起訴書雖係記載被告所犯為毒品危害防制條例第4條第5項、第1項之罪，然此顯係法條項次誤植，並經公訴檢察官於原審審理時當庭更正。被告雖對於原審羈押理由，認原審以檢察官起訴被告所犯之毒品危害防制條例第4條第5項、第1項之罪，有違背法令之疑義，惟按原審押票所載之羈押理由為所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，亦即以販賣第一級毒品之罪為羈押之理由，上開情形純屬法條誤植至明，併此指明。被告與證人紀華煌就販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於95年間，因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2778號分別判處有期徒刑7月、4月、4月，應執行有期徒刑1年1月確定；另於同年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1501號判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，上開案件嗣經分別減為有期徒刑3月又15日、2月、2月、3月又15日、3月又15日，合併定應執行刑有期徒刑11月又15日確定，於96年8月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分犯行依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。另被告之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象尚僅證人乙○○1人，且證人乙○○係原即染有毒癮之人，被告販賣海洛因之次數僅1次，且其犯行未達既遂階段，其販賣之海洛因數量不多，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜合被告之犯罪情節及累犯加重，未遂犯減輕等情觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑，且就被告之犯行，就罰金刑部分先加後遞減之，就死刑、無期徒刑部分遞減之。原審判決適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條之規定，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣次數僅1次，復僅止於未遂，數量亦非甚多，及其犯罪之動機、犯罪所生危害等犯後態度等一切情狀，認公訴人具體求處10年以上有期徒刑尚嫌過重，而量處如原審判決主文所示之刑，且依被告犯罪性質，認並無併予宣告褫奪公權之必要，另認㈠本案被告犯行，因交易尚未完成而止於未遂即遭查獲，難謂扣案之1000元係被告之販毒所得，自無從為沒收抵償之諭知。㈡於證人紀華煌及乙○○身上所查扣之海洛因共2包（含包裝袋，其中1包驗餘淨重0.017公克，另1包驗餘淨重0.180公克），為本案查獲供被告販賣海洛因犯行所用之毒品，且該毒品分裝袋，因與其內毒品已無從析離（法務部調查局調科壹字第09300113060號函），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。再於證人紀華煌身上所查扣之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），係被告所有，而供與證人紀華煌間聯絡販賣毒品事宜所用，業據證人紀華煌證述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知宣告沒收；另未扣案之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡），亦係被告所有，業據被告在原審審理中陳明在卷，且係屬證人乙○○與被告通聯進行毒品交易約定之工具，業如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知宣告沒收，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（行動電話係現金以外之物，爰不再另行諭知以其財產抵償之，附此敘明）。㈢扣案之行動電話1支（內含0000000000號之SIM卡1張），為證人紀華煌所有，係供伊自身使用之聯絡工具，業據證人乙○○陳稱在卷，卷內亦無其他相關證據足資認定該行動電話係被告及證人紀華煌販賣毒品聯絡之用，而不另為沒收宣告之諭知；另於證人紀華煌身上所查扣之其中1,000元，係證人乙○○所有；另200元，則係證人紀華煌所有，且與本案販賣海洛因無關，均無從宣告沒收，核其認事用法無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第二庭審判長法官胡忠文
法官陳欣安法官胡森田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國99年6月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。