裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第683號民事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度訴字第683號原告丙○○訴訟代理人甲○○被告乙○○訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告邀同訴外人甲○○於民國94年11月間向被告借款，並提供原告所有坐落嘉義縣○里○鄉○○段433及同段434地號土地（以下簡稱「系爭2筆土地」），為被告設定新台幣（下同）72萬元之抵押，並於94年11月3日完成登記。
㈡、原告自借款後支付一段期間利息，嗣後即無力支付，詎被告以原告負欠其債務為由，向本院聲請裁定准予拍賣上開抵押物並聲請強制執行，原告乃於98年10月1日（起訴狀誤載為10月6日）委託友人向本院繳清強制執行案款640,444元。系爭債務原告已全數清償完畢，惟被告仍拒絕塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第307條、767條第1項分別定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，系爭抵押權即無所附麗，抵押權之存在對原告不動產所有權有所妨礙，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷抵押權。
㈣、並聲明：被告應將原告所有系爭2筆土地所有權全部，經嘉義縣竹崎地政事務所民國94年嘉竹字第059600號收件，於民國94年11月3日登記所設定之72萬元抵押權登記予以塗銷。
二、被告則抗辯以：
㈠、按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。」民法第861條第1項定有明文。原告於94年11月間設定抵押後，利息僅繳到95年8月即未再給付，依抵押權設定契約書之約定原告應另支付被告遲延利息及違約金。
㈡、系爭抵押權清償期屆至後，被告聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，因預估原告會出面與被告結算債權本、息及違約金，且兩造約定之利息、遲延利息、違約金計算方式複雜，被告始先以原告簽發之本票金額60萬元加計清償期97年11月3日以後按年息百分之6計算之利息，列為執行債權聲請強制執行，其餘利息、遲延利息及違約金債權，待兩造結算時再列入。
㈢、詎料，原告未與被告接洽聯繫，竟直接向執行法院清償被告列入強制執行之債權本息，執行法院即撤銷查封。但執行法院也以抵押權擔保之債權未全部清償為由，將抵押權之他項權利證明書及抵押設定契約書原本返還原告，未囑託地政機關塗銷抵押權。執行書記官並建議兩造自行結算其餘抵押權所擔保之利息、遲延利息及違約金，等原告清償後再塗銷抵押權設定登記。惟被告於取得執行法院發還之抵押權設定契約書及他項權利證明書原本後，通知原告出面會算，曾協議原告再清償442,800元後，被告同意拋棄其餘請求權塗銷抵押權設定登記，但原告事後反悔而提起本件訴訟。系爭抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約金未全部清償完畢，抵押權尚不消滅，原告請求塗銷抵押權登記為無理由。
㈣、並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭2筆土地為原告所有，於94年11月3日為被告設定72萬元抵押權。
㈡、被告以原告負欠其債務未清償為由，向本院聲請98年度司拍字第93號拍賣抵押物裁定後，於98年6月10日以本院98年度司執字第14722號拍賣抵押物執行案件，對原告聲請強制執行。
㈢、被告於上開執行案件中請求執行之標的為「本金60萬元及自97年11月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息」。
㈣、原告於上開執行案件進行中之98年10月1日委託友人 吳采娥 清償640,444元（上開金額乃依被告聲請強制所載之本金60萬元、自97年11月3日起至98年10月1日止按年息百分之6計算之利息，再加計執行費6,600元、程序費用1,000元計算後所得之金額）。
四、本件兩造所爭執之處，乃在於系爭抵押權所擔保之債務是否已全數清償完畢？經查：
㈠、按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。」民法第861條第1項定有明文。再按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。」最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照。查依嘉義縣竹崎地政事務所98年12月8日嘉竹地登字第0980006229號函附系爭土地抵押權設定契約書所載：原告設定予被告之抵押權擔保權利總金額為72萬元，存續期間自94年11月2日至97年11月2日，利息依中央銀行一年期定期利率計算、遲延利息自逾期清償日起每百元每日給付1角，違約金自逾期清償日起每百元每日給付3角計算等情，已明定系爭抵押權所擔保之範圍除本金、利息外，尚包含遲延利息及違約金。
㈡、原告自承於94年11月3日向被告借款，以本金60萬元，月息3分計算（即每月利息18,000元），利息每3月給付1期即每期54,000元，被告僅實際交付528,000元，因要扣除第1期利息及其他費用，之後原告已繳納4期利息等語；被告則抗辯原告僅繳息至95年8月等情。惟縱認原告上開主張為真實，原告亦僅支付5期（給付借款時預扣1期，及其後已繳之4期）利息，以每期3月計算，僅繳息15個月，是原告利息僅清償至96年2月2日止。
㈢、本件被告聲請強制執行時雖僅列執行標的為「本金60萬元及自97年11月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息」。然被告已表示因為預估原告會出面結算債權本、息及違約金，且兩造約定之利息、遲延利息、違約金計算方式複雜，始先以原告簽發之本票金額60萬元，加計清償期97年11月3日以後按年息百分之6計算之利息列為執行債權聲請強制執行等語，可見被告並非有免除部分債務之意。從而，原告至少仍有自96年2月3日起至97年11月2日止之利息未清償，遑論是否仍有其他遲延利息、違約金。
㈣、系爭抵押權所擔保之債務既未全部清償，則被告拒絕塗銷系爭土地所設定之72萬元抵押權登記，洵屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債務未全部清償，被告自得對抵押之不動產行使權利。從而，本件原告依據抵押權之從屬性及民法第307條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年2月12日
民三庭法官洪嘉蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年2月12日
書記官陳昭煌