裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2086號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2086號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張碧玲選任辯護人林俊賢律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13808號），本院判決如下：
主文庚○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑叁年肆月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、庚○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意：
1.於民國101年12月20日（起訴書誤載為101年12月21日）下午6時許，以所使用之門號0000000000號行動電話與少年周○薰（年籍詳卷）所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市太平區之 長億 高中附近庚○○工作之檳榔攤（惟庚○○當日輪休）見面，少年周○薰並以新臺幣（下同）1,000元之價格，向庚○○購買第三級毒品愷他命1包，庚○○於交付第三級毒品愷他命1包予少年周○薰收受後，於同日其後某時，在上開檳榔攤，向少年周○薰收取前開價金1,000元。
2.於同日下午9時43分許，以所使用之門號0000000000號行動電話與少年周○薰所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，與少年周○薰相約在臺中市○區○○路○○○號「真善美KTV」見面，約10分鐘後，庚○○即至上址KTV之包廂內，以2,000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命2包予少年周○薰收受，因少年周○薰身上並無現金，而暫時積欠庚○○購買第三級毒品愷他命之對價2,000元。
二、嗣於101年12月21日上午7時15分許，經警持本院所核發101年聲搜字第3303號之搜索票，至少年周○薰之住處執行搜索，並扣得少年周○薰上開如犯罪事實欄一、2.所示向庚○○所購買之第三級毒品愷他命2包（毛重分別為2.8公克、2.7公克）、K盤1個，經少年周○薰坦承其扣案之毒品來源為庚○○而為警查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告庚○○於警詢、偵查及審判程序中自白前述犯罪事實，且被告於本院均未曾提出其等上開在本院以外之自白有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、偵查及本院審判程序中所為之自白，均有證據能力。
㈡另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院到庭檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第153頁背面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審判程序中均坦白承認，核與證人少年周○薰於警詢、偵查及本院審理時之證述相符，且有本院101年度聲搜字第3303號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1張、照片8張、行政院衛生署草屯療養院102年1月7日草療鑑字第000000000號鑑驗書、本院103年4月8日審理期日當庭勘驗被告102年4月30日被告警詢筆錄錄影光碟之勘驗結果、本院103年4月8日審理期日當庭勘驗少年周○薰101年12月21日警詢筆錄之錄影光碟之勘驗結果各1份、本院電話紀錄表、問題處理維護單、辦理責付登記網頁資料、少年周○薰101年12月21日102年度虞調字第1號訊問筆錄、102年度虞調字第1號少年事件責付證書、本院102年度少保字第45、46號調取扣押物品條、臺中市政府警察局第三分局103年4月14日中市警三分偵字第0000000000號函、103年4月12日偵查佐乙○○職務報告、臺中市政府警察局第三分局正義派出所（隊）訪客登記簿影本、 何宗信 101年12月20日調查筆錄、門號0000000000號雙向通聯紀錄、0000000000門號基地台分析圖各1份在卷可稽（見中市警三分偵字第0000000000號卷第43至49、53至59頁，本院卷第37至39、42至43頁、第44頁背面、第63、65、106至109頁、第113頁至第113頁背面、第120至125頁），足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。另查：
㈠如犯罪事實欄一、1.所示部分：
1.證人即少年周○薰於本院審理時證稱：101年12月20日下午6時許，就是我被抓的前一天，被告在長億高中附近的凱菁檳榔攤，我不知道被告那天有沒有上班，因為平常我們有可以去；我先以我的門號0000000000號行動電話，撥打被告門號0000000000號行動電話，我有跟被告說有人要找他，是要跟他購買愷他命的暗語，這次打電話就是為了要買愷他命；我跟被告說有人打給我要1 包愷 他命共1,000元，被告就直接拿給我，我就離開了；當場沒有給被告1,000元，因為我都跟被告講是朋友託我買的，等朋友給我錢我才有辦法給他；我離開去把這包愷他命交給我朋友，我朋友給我1,000元，我再把1,000元拿回去凱菁檳榔攤給被告等語（見本院卷第82頁背面、第85頁至第85頁背面、第88至89頁）明確。
2.被告及其辯護人雖於本院準備程序中一度爭執：被告當日上班，上班時間自下午3時起至下午11時止；警詢筆錄記載日期為22日，與起訴書無法合致；少年周○薰101年12月21日當日到晚上8點才交保，顯然不可能於當日進行交易等語（見本院卷第27頁至第27頁背面），惟被告於本院審理時當庭坦承犯行，供稱：101年12月20日下午5時我確實有與少年周○薰通話，如通聯紀錄所示，當天我沒有上班，對於少年周○薰所述之交易時間、地點、已交付之金額沒有意見等語（見本院卷第156至157頁）。
3.本院當庭勘驗證人即少年周○薰101年12月21日警詢筆錄之勘驗結果如下【勘驗標的：中市警三分偵字第0000000000號卷（周○薰，少年事件處理法案）卷末「101.12.21周○薰毒品案偵訊光碟」存放袋內之光碟片；檔案名稱：Video15；勘驗時間：1時9分53秒至1時11分40秒（警員，下簡稱警；周○薰，下簡稱周）】：
警：你剛剛講昨天在真善美KTV向庚○○購得K他命毒品2小包外，另外一次係於何時、何地、以多少錢代價，購得K他命毒品？數量是多少？你提過兩次嘛，一次是昨天，那另外一次呢？周：一樣是昨天。
警：也是昨天？周：（點頭）警：昨天就是20號？周：（點頭）警：幾點？周：我忘了，只知道是昨天，下午左右。
警：下午？周：（點頭）警：大概幾點？周：六點多吧。
警：晚上六點多喔？他八點在你家。啊？周：（聽不清楚）警：（聽不清楚）在什麼地方？周：長億附近。
警：長億是高中？周：附近。
警：長億是高中嗎？周：（點頭）警：多少錢買多少東西？周：一千，一千吧。
警：是庚○○親自交給你的嗎？周：應該是。
警：啊？周：對啊。
依此勘驗結果，證人即少年周○薰於警詢中所述之犯罪日期確實為101年12月20日，足認警詢筆錄中記載101年12月22日，係顯然之誤載。此亦為證人即製作警詢筆錄之警員乙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第79頁背面），且為蒞庭檢察官當庭更正（見本院卷第90頁背面），起訴書關於此部分日期之記載容有錯誤，應予更正。
㈡如犯罪事實欄一、2.所示部分：
1.證人即少年周○薰於本院審理時證稱：101年12月20日晚上8時許，被告跟我一起在我家，後來晚上9時許，被告跟我一起到真善美KTV找朋友唱歌，在到真善美KTV的時候， 陳俊傑 打電話給我託我購買愷他命毒品，那時候被告不在包廂內，我就打電話給被告說有人要找他，被告說回到包廂內當面講，大約10分鐘後被告回到包廂內，我跟被告說我要愷他命毒品2小包，1包各1,000元，被告就再出去一下，再回來後在包廂的廁所內將愷他命毒品2小包交給我，但我還沒有將錢交給他，我要等跟朋友拿到錢才有辦法交給被告，後來那愷他命毒品2小包於101年12月20日在我臺中市○○區○○○路居所被警方查扣等語（見本院卷第80頁背面至第82頁背面、第85頁背面）明確。
2.被告雖於本院準備程序一度辯稱：被告當日上班，上班時間自下午3時起至下午11時止等語（見本院卷第27頁至第27頁背面），又於審理中辯稱：當天何宗信被抓，晚上7時許辛○○到我家載我去三分局，晚上10時許離開後還跟辛○○、甲○○去吃飯，晚上11時許回到家，沒有去真善美KTV等語（見本院卷第90頁背面至第92頁），惟被告於本院審理時當庭坦承犯行，供稱：當天我沒有上班，我有去三分局，但我確實有去真善美KTV，在晚間9時43分跟少年周○薰通話後，大概10分鐘後到真善美KTV把愷他命交給少年周○薰等語（見本院卷第156頁背面至第159頁背面）。
3.證人辛○○及甲○○雖於本院審理時均證稱當日有與被告一同前往第三分局看何宗信，惟均供稱：去三分局大約是當日下午7時至9時，離開分局大約是下午8、9時，送被告到家大約是下午9點多等語（見本院卷第150頁背面至第153頁）。
再 觀之 被告當時所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及基地台分析圖，被告於當日下午9時16分至下午9時28分許之行動電話基地台位置，確實在真善美KTV附近（見本院卷第122頁背面至123頁、第125頁），且於當日下午9時43分許基地台位置離開真善美KTV附近，並與少年周○薰所使用之門號0000000000號行動電話通話（見本院卷第123頁），與前述證人即少年周○薰及被告所述相符，足認被告於本院審理坦承犯行後之供述，係屬可信；被告前開於本院準備程序所辯，容屬卸責之詞，並非可採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於本院審理時雖供稱：伊是與丙○○共同販賣，由丙○○交付伊販賣之愷他命，所以對獲利部分不了解，不會去問丙○○等語（見本院卷第158頁），惟本院認依現有事證，尚乏丙○○有何共同參與犯罪事實欄所載犯行之積極確切事證（詳如後述），然被告業已坦認前開2次有償交付毒品愷他命之行為，揆之上開說明，且被告亦供稱其販賣第三級毒品愷他命明確，足認被告前開2次犯行，主觀上均有販賣之營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之
概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物賣出，而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。被告上開販賣第三級毒品2次之犯行間，犯意各別，行為互殊，應各予分論併罰。
㈡被告符合毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵審中自白之部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。
2.查被告於警詢（已據本院於審理時勘驗上揭警詢錄影光碟明確，見本院卷第75頁背面至第76頁背面）、偵查及本院審判程序中均自白犯罪事實欄所示之2次販賣第三級毒品愷他命犯行（見中市警三分偵字第0000000000號卷第1至7頁，102年度偵字第13808號卷第8頁至第9頁背面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形：
1.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查被告於警詢中供稱：少年周○薰向我詢問是否有愷他命，我向丙○○說少年周○薰要愷他命，丙○○就拿給我，我就拿給他，收到的1,000元我拿給丙○○等語（見中市警三分偵字第0000000000號卷第2至3頁），再於偵查中供稱：我以為丙○○是送愷他命給少年周○薰吃，他也沒叫我收錢，他叫我把東西拿給少年周○薰就好，少年周○薰是跟丙○○聯絡等語（見102年度偵字第13808號卷第9頁至第9頁背面），又於本院審理時供稱：兩次賣給少年周○薰的愷他命是不同時間向丙○○取得，第一次是晚上6時許交給少年周○薰前不久，在真善美附近，我有告訴丙○○我姊妹要跟他買1包愷他命，丙○○就說好；第二次是晚上9點多在真善美KTV，丙○○交2包愷他命給我等語（見本院卷第157頁背面至第158頁）。
2.惟查，被告於本院供稱：我於101年12月20日下午5點多和7至9點有打給丙○○，丙○○的電話是0000000000、0000000000號等語（見本院卷第159頁）。惟觀之被告當時所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告曾於當日下午4時許打給門號0000000000號、於當日下午9時許打給門號0000000000號（見本院卷第122頁背面至123頁），然而其發話時間均在少年周○薰使用門號0000000000號行動電話與被告聯絡毒品交易事宜之前，並無被告所稱少年周○薰詢問我有無愷他命我才向丙○○拿等情。且證人丙○○亦於本院審理時證稱：我沒有在販賣愷他命，被告販賣的愷他命不是我拿給他的，我也沒有跟少年周○薰電話聯絡過等語（見本院卷第93頁），而被告亦曾於本院中供稱：我愷他命的來源是綽號「 阿憲 」之人，我沒有從丙○○這邊拿愷他命交給少年周○薰等語（見本院卷第94頁背面至第95頁），被告供述前後已有不一，且與通聯紀錄不合，更為證人丙○○所堅決否認，被告供稱其本案交付少年周○薰2次愷他命之來源為丙○○一節，既非可採，自難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：愷他命為列管之第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，被告竟分別基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意，以如犯罪事實欄
一、1.及2.所示之方式，分別販賣第三級毒品愷他命2次，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，助長毒品及禁藥之流通，所為實值非難。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告國中肄業，以服務業為業，業據被告於警詢中陳明在卷（見中市警三分偵字第0000000000號卷第1頁）；被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第4頁）。
3.犯罪後之態度：被告於警詢、偵查及本院審判程序中坦白承認，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈤從刑部分：
1.未扣案之行動電話1支（含0000000000號門號卡壹張）係被告所有，且使用於本案聯絡毒品交易事宜，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中供陳在卷（見中市警三分偵字第0000000000號卷第2頁、本院卷第27頁、第156頁至第156頁背面），且有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見本院卷第120頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯行主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.被告如犯罪事實欄一、1.所示之販賣第三級毒品犯行所得之財物1,000元雖未扣案，亦應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第七庭審判長法官李雅俐
法官周莉菁法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國103年7月8日毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。