裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第465號刑事裁定
裁判日期：民國104年05月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第465號抗告人即受刑人 鄭宏浩 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國104年4月20日裁定（104年度聲字第164號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
鄭宏浩犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
理由
一、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯經刪除後，原則上回歸數罪併罰之處罰，以維護刑罰之公正性。法院就裁量權之行使，除不得逾越法律規定範圍之外部界限外，尚應爰比例原則、公平正義原則之規定，體察法律之規範，目的使其結果、實質正當合於裁定內部性界限，俾與立法本旨相契合。實施新法以來，各法院對犯罪所判之例，例如被告5次販賣毒品，依分別判15年，定應執行刑為18年6月至19年、強盜案6件，分別判5年6月，定應執行刑為6年半左右，另參照台中地方法院98年易字第2067號、最高法院98年台上字第6192號、基隆地方法院96年易字第538號、高等法院97年上訴字第5195號、台中地方法院98年聲字第5043號等各裁判所定應執行刑。綜上所陳，請給予抗告人合乎公理及公平之裁定，以為挽救破碎之家庭，避免衍生社會問題云云。
二、按刑法第50條規定業於民國102年1月23日修正公布，並於
000年0月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」新法使受刑人得自行衡量選擇取得易科罰金之利益，或選擇合併定應執行刑，而取得限制加重刑罰之利益，較諸舊法之規定有利於受刑人。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第
5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
三、經查：㈠抗告人即受刑人鄭宏浩因犯如附表編號1至53所示之罪，經
臺灣新竹地方法院、臺灣苗栗地方法院、臺灣桃園地方法院分別判處如附表所示之刑確定，其中附表編號1至8部分，經臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第549號裁定其應執行刑為有期徒刑4年確定；附表編號9至10部分，經原審法院以98年度審訴字第938號判決應執行有期徒刑1年1月確定；附表編號11至12部分，經原審法院以99年度審訴字第180號判決應執行有期徒刑9月確定；附表編號13部分，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第642號判決有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日確定；附表編號14部分，經原審法院以99年度審易字第692號判決有期徒刑9月確定；附表編號15至16部分，經原審法院以99年度審易字第518號判決定應執行有期徒刑1年2月確定；附表編號17至30部分，經原審法院以99年度審易字第8號定應執行有期徒刑6年確定；附表編號31部分，經原審法院以99年度審易字第637號判決有期徒刑11月確定；附表編號32部分，經原審法院以99年度竹北簡字第368號判決有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；附表編號33至37號，經原審法院以99年度審易字第712號判決定應執行有期徒刑2年9月確定；附表編號38至40部分，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1713號判決定應執行有期徒刑1年8月確定；附表編號41部分，經原審法院以99年度竹簡字第542號判決有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；附表編號42至43部分，經原審法院以99年度訴字第225號判決定應執行有期徒刑1年5月確定；附表編號44至46部分，經原審法院以100年度易字第3號判決定應執行有期徒刑9月確定；附表編號47部分，經原審法院以100年度審易字第242號判決有期徒刑1年確定；附表編號48至49部分，經原審法院以99年度訴字第221號、99年度易字第273號判決就有期徒刑部分定應執行有期徒刑3年8月確定（另併科罰金新台幣7萬元）；附表編號50至51部分，經原審法院以100年度審易字第1046號判決定應執行有期徒刑9月確定；附表編號52部分，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第2163號判決有期徒刑9月確定；附表編號53部分，經原審法院以102年度審易字第98號判決有期徒刑7月確定，有各該案件判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡又受刑人所犯如附表編號7至8、12至13、16至20、32、36
至39、41、43至46、49、51所示之罪，係得易科罰金之罪，其餘部分則係不得易科罰金之罪，然受刑人就附表所示數罪，具狀請求檢察官聲請合併定其應執行刑，有刑事聲請狀3份附卷可稽（見原審卷第143至148、161至164、186至
189頁）。原審就抗告人所犯如附表編號1至53所示之53罪，就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑27年。
㈢原裁定就如附表所示共53罪所處之刑，定應執行有期徒刑27
年，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期（有期徒刑29年）以下，符合上開外部性界限及內部性界限，固非無見。惟：
1.應執行之併合刑，亦屬一種「特別的量刑過程」，故其考量結果，並非單純表示一重數罪刑度的總和而已，而是出於同一行為人人格的流露，所以學理上可謂是一種總體概念，而有其獨立的意義。合併刑的宣告，則屬一種就犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷；法制上德國刑法第54條第1項第3句，乃明文定：「定併合刑時，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之」，我國法制上雖無此明文，但處理上亦應有其適用。申言之，應執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內任由法官自由裁量，法官在考量時應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關的刑事政策，妥為宣告， 蘇俊雄 大法官就有期徒刑之應執行刑問題，為以上之見解。
2.又刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的規定觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑，有期徒刑不能刑同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這正是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能，參見 許玉秀 大法官就司法院大法官會議第662號解釋之協同意見書。
3.依1.、2.之說明可知，本件受刑人所犯如附表所示53罪，罪名為施用第一級、第二級毒品、普通竊盜、加重竊盜、贓物、妨害自由、偽造文書、槍砲（持有可發射子彈、具殺傷力槍支及子彈罪）等罪，最輕刑度就有期徒刑部分係3月，最重刑度係3年5月，原裁定就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑27年，已近於刑法第50條第5款有期徒刑合併刑期之上限30年，另參諸刑法第77條第1項：「無期徒刑逾25年得假釋」之規定，足見原裁定所定執行刑確屬過長，並未充分考量行為人從其犯數罪所反映的人格特性及刑法目的相關的刑事政策，而過度評價，致罪刑不相當，顯不利於受刑人，自難昭折服。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。
四、原裁定既有上開違誤，而應予撤銷，本案原審法院既已就附表所示之刑之執行刑為實體審酌，本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，自得依刑事訴訟法第413條前段之規定自為裁定。又附表所示之刑合於數罪併罰之要件，且受刑人已就不得易科罰金及得易科罰金之刑聲請合併定應執行刑，檢察官所請，於法並無不合，爰裁定如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第
2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國104年5月18日
刑事第十七庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭雅云中華民國104年5月19日