裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院104年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第426號上訴人即被告 林英澤 選任辯護人 汪玉蓮 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
103年度訴字第649號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵緝字第249號、第
250號、103年度毒偵字第1198號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表二關於林英澤所犯之罪及定執行刑部分，均撤銷。
林英澤犯如本判決附表二所示之罪，均累犯，各處如本判決附表二所示之刑。本判決附表二所示之罪應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林英澤前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度訴字第123號判處有期徒刑8月確定，於民國
101年12月21日執行完畢。其明知甲基安非他命業經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法均不得持有、轉讓或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易金額價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一所示之 何佳富 、 劉其仁 、 何佳東 等3人，共計獲得新臺幣（下同）7,000元。
二、林英澤另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於102年12月13日上午某時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○000號住處，以無償提供微量甲基安非他命（未達淨重10公克）供劉其仁施用之方式，而轉讓禁藥予劉其仁1次。
三、案經嘉義縣警察局移送及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。查本件被告林英澤於104年5月22日所提刑事聲明上訴狀，雖未明確表明僅就被訴販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分上訴，惟被告於本院104年7月22日準備程序期日，已表示撤回其被訴「施用第二級毒品罪，而經原審判處有期徒刑
4月部分」，有本院前開準備程序筆錄載明及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第118頁、第125頁），故被告林英澤被訴施用第二級毒品（即原判決附表三所示）此部分犯行，已告確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參見）。經查：
㈠證人何佳富於警詢時證述（見嘉縣警刑偵一字第0000000000
號卷〈下稱警342卷〉第17至22頁，含指認犯罪嫌疑人紀錄表，見警342卷第23頁）雖屬傳聞證據，惟證人何佳富於原審時證稱：伊於102年12月14日晚間8時許，伊有拿500元或1,000元給被告，伊叫被告去找「 阿清 」，被告離開去找人，但被告去找什麼人伊不知道，等過一段時間才拿（甲基）安非他命1包回來給伊云云（見原審卷第55至76頁），核與證人何佳富於警詢證稱：伊於102年12月14日晚間7、8時許，伊到嘉義縣○○鄉○○國小前，當場伊給被告1,000元，被告給伊（甲基）安非他命1包，伊就離開現場了，伊是以1,000元代價向被告購買（甲基）安非他命1包等語（見警342卷第17至22頁）顯不相符，參酌證人何佳富於審判時曾一度證稱：伊沒有找被告買過毒品云云（見原審卷第63至64頁），又改證稱：伊有跟被告買過毒品等語（見原審卷第67頁），證人何佳富於原審訊問時證述顯見有所反覆而為可疑，而證人何佳富於警詢時證述距案發時間較近，且與證人何佳富於偵訊時證述（見偵字第2275號卷第16至17頁）大致一致，當具較可信之特別情況，且為證明被告林英澤本件被訴販賣第二級毒品給證人何佳富犯行之存否所必要，揆諸上開規定，應認證人何佳富於警詢時證述（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）有證據能力。
㈡證人劉其仁於警詢時證述（見警342卷第2至9頁，含指認
犯罪嫌疑人紀錄表，見警342卷第10頁）雖屬傳聞證據，惟證人劉其仁於原審時證稱： 伊確 各於附表一編號2、3、4、5所示時、地，各有交付1,000元給被告，被告並各有交付（甲基）安非他命1包給伊，然係跟被告講好合資由被告出面向他人購買的云云（見原審卷第96至115頁），但又證稱：伊未見被告拿出錢來被告是口頭講的，被告怎麼買，買多少，跟誰買伊不知道云云（見原審卷第96至115頁），是究竟有無與被告合資由被告出面購買一事已屬有疑，且核與證人劉其仁於警詢時證稱：伊確各於附表一編號2、3、4、5所示時、地，各以1,000元代價，各向被告購買（甲基）安非他命1包等語（見警342卷第2至9頁）顯不相符，而證人劉其仁於警詢時證述距案發時間較近，且與證人劉其仁於偵訊時證述（見偵字第2275號卷第12至13頁）大致一致，當具較可信之特別情況，且為證明被告本件被訴販賣第二級毒品給證人劉其仁犯行之存否所必要，揆諸上開規定，應認證人劉其仁於警詢時證述（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）有證據能力。
㈢證人何佳東於警詢時證述（見嘉縣警刑偵一字第0000000000
號卷〈下稱警238卷〉第2至8頁，含指認犯罪嫌疑人紀錄表，見警238卷第9頁）雖屬傳聞證據，惟證人何佳東於原審時證稱：伊確於附表一編號6所示時、地，有交付1,000元給被告，被告並有交付（甲基）安非他命1包給伊，然係跟被告講好合資由被告出面向他人購買的云云（見原審卷第77至96頁），然就該次係被告獨自去買毒品回來交給證人何佳東？抑或證人何佳東與被告一起去買？證述有所反覆，顯有可疑，且核與證人何佳東於警詢時證稱：伊確各於附表一編號6、7所示時、地，各以1,000元代價，各向被告購買（甲基）安非他命1包等語（見警238卷第2至8頁）顯不相符，而證人何佳東於警詢時證述距案發時間較近，且與證人何佳東於偵訊時證述（見偵字第2275號卷第12至13頁）大致一致，當具較可信之特別情況，且為證明被告本件被訴販賣第二級毒品給證人何佳東犯行之存否所必要，揆諸上開規定，應認證人何佳東於警詢時證述（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，除上開證人何佳富、劉其仁、何佳東於警詢時之證述外，當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見本院卷第121頁），於本院審理時，除上開證人何佳富、劉其仁、何佳東於警詢時之證述外，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合予敘明。
貳、實體方面：
一、【犯罪事實一部分】：訊據被告固坦承其各於附表一之時、地，各有以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，各與附表一所示之販賣對象（即證人何佳富、劉其仁、何佳東）聯絡相約，並進而見面，見面緣由均涉及第二級毒品甲基安非他命之情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：於附表一編號1之時、地，是何佳富打電話叫伊幫忙購買甲基安非他命，伊僅係幫助何佳富施用毒品而已；於附表一編號
2至5之時、地，是劉其仁找伊合資一起購買甲基安非他命，並非伊販賣甲基安非他命給劉其仁；於附表一編號6至7之時、地，是何佳東與伊合資一起購買甲基安非他命，並非伊販賣甲基安非他命給何佳東云云。惟查：
㈠販賣予何佳富部分：
⒈被告有於附表一編號1所示之時、地販賣第二級毒品甲基安
非他命給證人何佳富等情，業經證人何佳富於偵訊時、警詢時均證述明確（見偵字第2275號卷第16至17頁；警342卷第17至22頁），並經提示通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號之與非監察之行動電話門號0000000000號間通話內容，通訊監察譯文內容見附件編號2⑸⑹）時證稱：伊使用行動電話門號0000000000號與被告聯繫，並非所有受提示之通訊監察譯文均為交易毒品通話，僅102年12月14日是向綽號「 阿德 」的被告購買（甲基）安非他命，通話內容中所謂「有空嗎」是問被告有沒有（甲基）安非他命，「多久會到」是問被告多久會到見面地點即嘉義縣○○鄉○○國小前，伊只有向被告購買1次毒品，伊有另外自行向綽號「阿清」的 袁志清 購買過（甲基）安非他命等語（見偵字第2275號卷第16至17頁；警342卷第17至22頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號與非監察之行動電話門號0000000000號間之通話內容，見警342卷第25至26頁）在卷可資佐證，且由證人何佳富於偵訊、警詢時對經提示總數9通之通訊監察譯文（詳附件編號2⑴至⑼所示），尚可指明何者確為毒品交易之通話，何者並非毒品交易之通話應加剔除，堪認證人何佳富於偵訊、警詢之證述當有相當之可信度，再由被告亦坦承其於附表一編號1之時、地，有以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與證人何佳富聯絡相約，並進而見面，見面緣由涉及第二級毒品甲基安非他命之情以觀，足見公訴意旨認被告有上開犯罪事實一之附表一編號1之販賣第二級毒品甲基安非他命給證人何佳富之犯行並非無據。⒉至證人何佳富於原審時雖證稱：伊於102年12月14日晚間8
時許，伊有拿500元或1,000元給被告，伊叫被告去找綽號「阿清」之袁志清，被告離開去找人，但被告去找什麼人伊不知道，等過一段時間才拿（甲基）安非他命1包回來給伊云云（見原審卷第55至76頁），然由證人何佳富於偵訊、警詢時均證稱當時係當場一手交錢一手交貨之毒品交易（見警
342卷第20頁；偵字第2275號卷第16頁），並未提及有何叫被告去找袁志清之情節，證人何佳富於原審並自承警詢及偵查中所述內容實在（見原審卷第66頁、第72頁），且證人何佳富自承曾向袁志清購買過（甲基）安非他命（見警342卷第19頁），是以其既能自行接洽袁志清， 何勞 被告代為出面再多轉一手，證人何佳富於原審時之證述顯違常情，是證人何佳富於審判中證述顯有瑕疵，甚為可疑，難以採信。又證人何佳富於審判時所證稱：當時被告離開去找人，等過一段時間才拿（甲基）安非他命1包回來給伊云云，縱依證人何佳富於審判時證述，證人何佳富並不知悉被告離去後前往何處？更不知悉被告是否有與他人交易？抑或僅是至藏放毒品處拿取毒品？縱有交易，被告有無從中牟利（金錢利益或從取得毒品中抽取一定數量據為己有）之情況？況被告既非自產自銷，必有其一定之毒品上游管道，即或被告有暫離現場向其上游調取毒品，亦難解其有從中抽頭營利之販賣行為，是縱採信證人何佳富於審判時證述，仍無從為被告有利之認定。
⒊至被告於原審辯稱其於附表一編號1之時、地，是證人何佳
富騎摩托車載其一起去找袁志清購買甲基安非他命，並非其販賣甲基安非他命給何佳富云云，除與證人何佳富於偵訊、警詢時證述全然不同外，亦與證人何佳富於審判時證述情節相違背，是被告所辯當屬臨訟卸責之詞，尚難採信。又衡諸常情，「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代人購買毒品之理。是綜上，被告上開所辯尚難憑採，堪認被告確有於犯罪事實一之附表一編號1之時、地，以附表一編號1所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給證人何佳富，且主觀上當具營利之意思至明。
㈡販賣予劉其仁部分：
⒈被告有於附表一編號2、3、4、5所示之時、地，販賣第
二級毒品甲基安非他命給證人劉其仁等情，業經證人劉其仁於偵訊時、警詢時均證述明確（見偵字第2275號卷第12至13頁；警342卷第2至9頁），並經提示通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號與非監察之行動電話門號0000000000號、0000000000號間之通話內容，通訊監察譯文內容見附件編號1⑴至⑶、⑺至⑿、（19）至（21）所示）時證稱：伊使用行動電話門號0000000000號、0000000000號與被告聯繫，受提示之通訊監察譯文中，僅102年11月15日（購買1次）、102年11月28日（購買2次）、102年12月23日（購買1次）有跟被告購買（甲基）安非他命；102年11月15日跟被告通話為毒品交易，通話內容中所謂「學校旁」是約定地點，伊到學校（嘉義縣○○鄉○○國小）旁打電話給被告後，等被告到，伊給被告1,000元，伊離開學校，過半小時後，伊回到同樣地點，被告拿給伊1包（甲基）安非他命， 伊施 用後感覺品質不好；102年11月28日跟被告通話為毒品交易，伊去電被告約在學校旁見面，見面後伊給被告1,
000元，約過40分鐘後，伊再到被告家（嘉義縣○○鄉○○村○○○000號），被告給伊1包（甲基）安非他命，伊回家施用後感覺品質不好，又去電跟被告講，之後伊直接到被告家找被告，伊給被告1,000元，被告當場拿1包（甲基）安非他命給伊，之後伊施用後仍感覺品質一樣差，通話內容中所謂「那個」是詢問有無帶（甲基）安非他命，所謂「雞排有加辣嗎」是因毒品品質不好去電詢問；102年12月23日跟被告通話為毒品交易，這次伊跟被告約在學校旁見面，當場伊給被告1,000元，被告當場給伊1小包（甲基）安非他命，伊施用完感覺品質不好去電抱怨，通話內容中所謂「吐得整個都是」、「臭得要死」都是說毒品品質不好等語（見偵字第2275號卷第12至13頁；警342卷第2至9頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號與非監察之行動電話門號0000000000號、0000000000號間之通話內容，見警34
2卷第13至16頁）在卷可資佐證，且由證人劉其仁於偵訊、警詢時對經提示總數21通之通訊監察譯文（詳附件編號1所示），尚可指明何者確為毒品交易之通話，何者並非毒品交易之通話應加剔除，堪認證人劉其仁於偵訊、警詢之證述當有相當之可信度，再由被告亦坦承其於附表一編號2、3、
4、5之時、地，有以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與證人劉其仁聯絡相約，並進而見面，見面緣由涉及第二級毒品甲基安非他命之情以觀，足見公訴意旨認被告有上開犯罪事實一之附表一編號2、3、4、5之販賣第二級毒品甲基安非他命給證人劉其仁之犯行並非無據。
⒉至證人劉其仁於審判時雖證稱：伊確各於附表一編號2、3
、4、5所示時、地，各有交付1,000元給被告，被告並各有交付（甲基）安非他命1包給伊，然係跟被告講好合資由被告出面向他人購買的云云（見原審卷第96至115頁），然證人劉其仁於偵訊、警詢時均未證稱有何合資購買情節，參以證人劉其仁於原審並自承警詢所述內容實在（見原審卷第98頁反面），於原審並證稱：伊與被告是隔壁村的，一起做工時認識，認識已經4、5年了，伊叫被告「阿德」或「 鬍鬚仔 」等語（見原審卷第97頁），顯有相當可能證人劉其仁因交互詰問時見被告在庭礙於情面而為避重就輕之證述，是以證人劉其仁於審判中合資購買之證述甚為可疑，難以採信。又證人劉其仁於審判時所證稱：其未見被告拿出錢來，被告都是口頭講的，被告怎麼買，買多少，跟誰買伊不知道，被告拿給伊亦均是1包毒品，並未見有分裝之舉一節（見原審卷第96至115頁），縱依證人劉其仁於審判時證述，既未從見被告拿出錢來，亦未見有何分裝之舉，所謂合資由被告出面購買之說明顯有疑，再依上開通訊監察譯文內容可知，每次見面均是證人劉其仁主動發話聯絡被告，何以證人劉其仁一旦犯癮有購毒之需求，被告即須配合一起出資購買？況若係合資，證人劉其仁何以會在電話中向被告抱怨毒品品質不佳？是所述合資云云亦顯不合理。再證人劉其仁亦不知悉被告是否確有與他人交易？抑或僅是至藏放毒品處拿取毒品？縱有交易，被告有無從中牟利（金錢利益或從取得毒品中抽取一定數量據為己有）之情況？況被告既非自產自銷，必有其一定之毒品上游管道，即或被告有暫離現場向其上游調取毒品，亦難解其有從中抽頭營利之販賣行為，是縱採信證人劉其仁於審判時證述，仍無從為被告有利之認定。
⒊至被告辯稱其於附表一編號2、3、4、5之時、地，是證
人劉其仁騎摩托車載其一起去找袁志清購買甲基安非他命，並非其販賣甲基安非他命給劉其仁云云，除與證人劉其仁於偵訊、警詢時證述全然不同外，亦與證人劉其仁於審判時證述情節相違背，是被告所辯當屬臨訟卸責之詞，尚難採信。又衡諸常情，「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代人購買毒品之理。是綜上，被告上開所辯尚難憑採，堪認被告確有於犯罪事實一及附表一編號2、3、4、5之時、地，以附表一編號2、3、4、5所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給證人劉其仁，且主觀上當具營利之意思。
㈢販賣予何佳東部分：
⒈被告有於附表一編號6、7所示之時、地，販賣第二級毒品
甲基安非他命給證人何佳東一情，業經證人何佳東於偵訊時、警詢時均證述明確（見偵字第2275號卷第19至20頁；警23
8卷第2至8頁），並經提示通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號之與非監察之行動電話門號0000000000號間通話內容，通訊監察譯文內容詳附件編號3⑷⑸⑺）時證稱：伊使用行動電話門號0000000000號與被告聯繫，並非所有受提示之通訊監察譯文均為交易毒品通話，僅102年11月23日、102年12月7日是向綽號「阿德」的被告購買（甲基）安非他命；102年11月23日之通話內容中所謂「我到菜園了」是伊跟被告說目前的位置，「○○ 阿文 」是指伊弟弟「阿文」的住處，就是嘉義縣○○鄉○○村○○00號，這次是約在伊弟弟的住處外，伊拿1,000元給被告，之後被告再去購買（甲基）安非他命，被告回來後伊與被告一起施用（甲基）安非他命；102年12月7日，這次是在伊住家附近的產業道路見面之後，伊拿1,000元給被告，被告拿1包（甲基）安非他命給伊，之後伊就離開等語（見偵字第2275號卷第19至20頁；警238卷第2至8頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號之與非監察之行動電話門號0000000000號間之通話內容，見警238卷第11至13頁）在卷可資佐證，且由證人何佳東於偵訊、警詢時對經提示多達15通之通訊監察譯文，尚可指明何者確為毒品交易之通話，何者並非毒品交易之通話應加剔除，堪認證人何佳東於偵訊、警詢之證述當有相當之可信度。又就上開犯罪事實一之附表一編號
6部分，證人何佳東雖於警詢所證稱：伊拿1,000元給被告，之後被告再去購買（甲基）安非他命，被告回來後伊與被告一起施用（甲基）安非他命等語，然依證人何佳東於偵訊、警詢之證述均明確指稱係向被告購買（甲基）安非他命，且亦未敘及被告前往何處向何人購買（甲基）安非他命，是堪認證人何佳東並不知悉被告是否確有與他人交易？抑或僅是至藏放毒品處拿取毒品？若有與他人交易，衡諸常情，以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，亦當以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，是若被告向他人購買甲基安非他命轉售證人何佳東，則被告販賣（甲基）安非他命給證人何佳東應堪認係為牟利（無論牟利方式係以金錢利益或以從取得毒品中抽取一定數量據為己有）；至就上開犯罪事實一之附表一編號7部分，依證人何佳東於偵訊、警詢證稱係被告當場收受金錢並即交付（甲基）安非他命1包，則被告係販賣（甲基）安非他命給證人何佳東以營利更屬昭然。末以，參酌被告亦坦承其於附表一編號6、7之時、地，有以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與證人何佳東聯絡相約，並進而見面，見面緣由涉及第二級毒品甲基安非他命之情以觀，足見公訴意旨認被告有上開犯罪事實一及附表一編號6、7之販賣第二級毒品甲基安非他命給證人何佳東之犯行並非無據。
⒉至證人何佳東於審判時雖證稱：伊確於附表一編號6所示時
、地，有交付1,000元給被告，被告並有交付（甲基）安非他命1包給伊，然係跟被告講好合資由被告出面向他人購買的云云（見原審卷第77至96頁），然證人何佳東於偵訊、警詢時均未證稱有何合資購買情節，再依上開通訊監察譯文內容可知，每次見面均是證人何佳東主動發話聯絡被告，何以證人何佳東一旦犯癮有購毒之需求，被告即有義務配合一起出資購買？參以證人何佳東於原審時證稱：被告是伊叔叔的兒子，且伊為被告之雇主，常常一起工作等語（見原審卷第77頁），顯有相當可能證人何佳東因交互詰問時見被告在庭礙於情面而為避重就輕之證述，是以證人何佳東於審判中證述合資購買甚為可疑，難以採信。又證人何佳東於審判時所證稱其不知道被告去跟什麼人拿的，又那時候是其拿1,000元，被告身上沒錢，算是借被告500元一節（見原審卷第77至96頁），縱依證人何佳東於審判時證述，既未從見被告拿出錢來，且被告亦表示沒錢，是其所謂合資由被告出面購買之說明顯有疑，再證人何佳東亦不知悉被告是否確有與他人交易？抑或僅是至藏放毒品處拿取毒品？縱有交易，被告有無從中牟利（金錢利益或從取得毒品中抽取一定數量據為己有）之情況？是縱採信證人何佳東於審判時證述，仍無從為被告有利之認定。
⒊至被告辯稱其於附表一編號6、7之時、地，是證人何佳東
開車載其一起去找袁志清購買甲基安非他命，並非其販賣甲基安非他命給何佳東云云，除與證人何佳東於偵訊、警詢時證述全然不同外，亦與證人何佳東於審判時證稱不知被告去跟什麼人拿的之情節相違背，是被告所辯當屬臨訟卸責之詞，尚難採信。又衡諸常情，「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代人購買毒品之理。是綜上，被告上開所辯尚難憑採，堪認被告確有於犯罪事實一之附表一編號6、7之時、地，以附表一編號6、7所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命給證人何佳東，且主觀上當具營利之意思。
㈣是綜上，被告上開所辯顯難採信，犯罪事實一之附表1、2
、3、4、5、6、7部分均事證明確，被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪以認定。
二、【犯罪事實二部分】：被告固坦承其於上開犯罪事實二之時、地，有以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與證人劉其仁聯絡相約，並進而見面，見面緣由涉及第二級毒品甲基安非他命之情，惟矢口否認有何轉讓禁藥、第二級毒品犯行，辯稱：於犯罪事實二之時、地，是劉其仁拿甲基安非他命到伊住處請其施用云云。惟查：
㈠被告有於犯罪事實二之時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命
給證人劉其仁施用一情，業經證人劉其仁證述明確（見原審卷第99頁；偵字第2275號卷第12至13頁；警342卷第7頁），並經提示通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號之與非監察之行動電話門號0000000000號、0000000000號間之通話內容，詳附件通訊監察譯文編號1⒂至（18））時證稱：伊使用行動電話門號0000000000號、0000000000號與被告聯繫，受提示之通訊監察譯文中，僅102年12月13日為被告轉讓（甲基）安非他命給伊，通話內容中所謂「我在樓下」是指伊到被告住家樓下，這次是被告請伊吃（施用毒品），伊到被告家找被告，直接在被告住處施用（甲基）安非他命等語（見偵字第2275號卷第12至13頁；警342卷第2至
9頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（監察之行動電話門號0000000000號之與非監察之行動電話門號0000000000號、0000000000號間之通話內容，見警342卷第13至16頁）在卷可資佐證，且由證人劉其仁經提示通訊監察譯文，尚可指明何者並非轉讓毒品之通話應加剔除，堪認證人劉其仁證述當有相當之可信度，再由被告亦坦承其於上開犯罪事實二之時、地，有以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與證人劉其仁聯絡相約，並進而見面，見面緣由涉及第二級毒品甲基安非他命之情以觀，足見公訴意旨認被告有上開犯罪事實二之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給證人劉其仁之犯行並非無據。
㈡至被告雖辯稱：是劉其仁至伊住處請其施用云云，惟此部分
與其先前於原審係辯稱：於犯罪事實二之時、地，是伊跟劉其仁一同向袁志清購買甲基安非他命，伊拿出1,000元給袁志清，劉其仁當時說沒錢，過一、二天還伊500元，故向袁志清購得甲基安非他命後，伊跟劉其仁一起施用，但劉其仁後來並沒有依約把500元還給伊，是並非伊轉讓甲基安非他命給劉其仁云云（見原審卷第27頁反面至28頁）之內容已明顯不符，亦與證人劉其仁證述其不知道被告向誰購毒，且該次係被告請其施用之情節全然不同，參以證人劉其仁亦另證稱上開數次刑責更重之向被告購買第二級毒品犯行，是證人劉其仁之證述特別指出於犯罪事實二之時、地，係被告對其為轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，證人劉其仁之證述顯然相當可信，而應非設詞攀誣，是被告所辯當屬臨罪刑卸責之詞，尚難採信。又依卷內事證，尚難認被告所轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上，是僅認定所轉讓之甲基安非他命未達淨重10公克。綜上，被告上開所辯顯難採信，犯罪事實二此部分之事證明確，被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠查（甲基）安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品；同條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一。再（甲基）安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即（甲基）安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
查上開犯罪事實二被告轉讓證人劉其仁之甲基安非他命，依前揭所述，應認所轉讓之甲基安非他命數量應未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，證人劉其仁為成年之男性，此部分自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而非論以轉讓第二級毒品罪。
㈡故核被告就犯罪事實一（含附表一編號1、2、3、4、5
、6、7）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均各為其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另核被告就犯罪事實二部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告為轉讓而持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告上開所為7次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、1次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度訴字第123號判處有期徒刑8月確定，於101年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開8罪，俱屬累犯，爰均加重其刑。
叁、撤銷改判部分：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度訴字第123號判處有期徒刑8月確定，於101年12月21日執行完畢（下稱甲案），雖其於101年間復因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度字第422號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案），上開二案再據臺灣嘉義地方法院於103年10月
1日以103年度聲字第950號裁定定應執行有期徒刑1年確定，惟被告於本案所犯如附表二所示諸罪之日期，均係在所犯甲案執行完畢5年以內，依前開說明，自構成累犯，惟原判決就被告係屬累犯此部分契置不論，自有未洽；㈡原審就被告所犯如附表二編號8所示之罪，既諭知有期徒刑6月，此部分刑之宣告，雖不得易科罰金，惟得易服社會勞動，依刑法第50條第1項第3款規定，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，惟原判決就被告所犯如附表二編號8所示之罪併與附表二其餘之罪，合併定其應執行刑，亦有所不當。從而被告上訴主張否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決附表二關於被告所犯之罪，均撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。
二、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，足以使他人形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，均對社會治安產生危害，又其前曾因施用毒品而經觀察、勒戒及判處罪刑，竟未思悔改，起意再為上開施用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心，兼衡其國小畢業之教育程度，務農、已婚、月收入約3、4萬元及其家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項及附表二所示之罪刑，且就附表二所示之罪定其應執行之刑。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。
㈠就犯罪事實一（含附表一編號1、2、3、4、5、6、7
）之販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所得合計7,000元（各次所得詳如附表一編號1、2、3、4、5、6、7號所示），係被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告上開犯罪事實一之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之主文項下（詳如附表二編號1、2、3、4、5、6、7所示），各宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈡至行動電話門號0000000000號雖係被告用以於犯罪事實一含
附表一編號1至7、犯罪事實二所示時、地與證人何佳富、劉其仁及何佳東聯絡時使用，惟係被告向其母親林陳貴所借用，並非被告所有，業據被告於本院供承在卷可憑（見本院卷第234頁），且有該門號之申請人資料附卷可資佐證（見原審卷第134頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第
4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國104年10月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國104年10月20日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬──────┬─────┬─────┐│編│販賣對│時間│地點│交易金額││號│象│││（新臺幣）│├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│1│何佳富│102年12月14│嘉義縣○○│1,000元││││日晚間7時至8│鄉○○國小│││││時許│││││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│2│劉其仁│102年11月15│嘉義縣○○│1,000元││││日上午某時許│鄉○○國小││││││前││││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│3│劉其仁│102年11月28│嘉義縣○○│1,000元││││日晚間10時許│鄉○○國小││││││前、嘉義縣││││││○○鄉○○││││││村○○○00││││││0號││├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│4│劉其仁│102年11月28│嘉義縣○○│1,000元││││晚間11時許│鄉○○村○││││││○○000號││├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│5│劉其仁│102年12月23│嘉義縣○○│1,000元││││日晚間某時許│鄉○○國小││││││前││││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│6│何佳東│102年11月23│嘉義縣○○│1,000元││││日下午1時許│鄉○○村○││││││○00號前││││││││├─┼───┼──────┼─────┼─────┤│7│何佳東│102年12月7日│嘉義縣○○│1,000元││││下午某時許│鄉○○村○││││││○○00號旁││└─┴───┴──────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼──────────────┤│1│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號1│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│2│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號2│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│3│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號3│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│4│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號4│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│5│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號5│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│6│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號6│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│7│犯罪事實一附│林英澤販賣第二級毒品，累犯，│││表一編號7│處有期徒刑柒年貳月。未扣案販││││賣第二級毒品甲基安非他命所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之││││。│├──┼──────┼──────────────┤│8│犯罪事實二│林英澤犯藥事法第八十三條第一││││項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期││││徒刑柒月。│└──┴──────┴──────────────┘附件：通訊監察譯文