臺灣新北地方法院98年度訴字第1401號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1401號民事判決

裁判日期：民國98年10月28日

裁判案由：確認債權不存在等

臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第1401號原告丙○○訴訟代理人 張靜怡 律師被告甲○○訴訟代理人 陳崇善 律師被告乙○○（原名： 吳菁 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告乙○○所有坐落如附表所示土地及建物，於民國九十七年四月十五日以臺北縣樹林地政事務所九十七年 莊樹登 字第○○一五三○號辦理設定登記之債權總額新臺幣壹仟萬元普通抵押權所擔保之新臺幣壹仟萬元借款債權不存在。
被告甲○○應將前項所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原主張被告間於民國97年4月11日所成立之借款契約，係基於通謀虛偽意思表示而無效。嗣於98年9月2日本院言詞辯論程序時，當庭具狀更正前揭關於通謀虛偽意思表示之陳述，而改以主張被告間實際上並無該筆借款之交付，消費借貸契約應不成立等語（見本院卷第74頁），經本院審酌後，認原告前、後請求確認之訴訟標的（即被告間97年4月11日之借款債權）係屬相同，核其所為應僅係更正事實及法律上之陳述而已，依上開法條規定，尚非屬訴之變更或追加情形，自應予以准許。又被告甲○○雖當庭表示不同意原告前揭所為，然依上說明，原告前揭所為既非屬訴之變更或追加，自毋庸得被告之同意，合均先予敘明。
㈡次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告持本院97年度票字第9485號民事確定裁定，聲請本院民事執行處以98年度司執字第23277號強制執行事件，對於被告乙○○所有如附表所示之不動產實施強制執行。惟於強制執行過程中，原告始知被告乙○○業將前揭不動產設定第二順位抵押權予被告甲○○，用以擔保對於被告甲○○之借款債務。嗣本院民事執行處認定前揭不動產之拍賣最低價額尚不足清償第一、二順位之抵押優先債權，而顯無拍賣之實益。基此，原告以被告乙○○為被告甲○○所設定之第二順位抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響其對於被告乙○○債權之受償權益為由，請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭說明，由於上開被告間之債權債務關係存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，併予敘明。
㈢被告乙○○未於言詞辯論期日到場，被告甲○○未於最後言
詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣被告乙○○與其夫 陳永順 ，於97年2月20日共同簽具到期日為97年3月20日之免除作成拒絕證書之本票乙紙，並交予原告收執，用以擔保清償對原告之借款債權。詎料被告乙○○與其夫陳永順均屆期不還，原告為追討前揭借款，乃對被告乙○○聲請本票准予強制執行之裁定。惟於強制執行程序中，原告始知被告乙○○業於97年4月15日將渠所有如附表所示之不動產，設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告甲○○，所擔保之債權額為被告間於97年4月11日所成立之新臺幣（下同）1,000萬元借款債權，清償期則為100年4月10日（下稱系爭借款）。又被告乙○○於前開原告所有債權屆期之際，將其名下如附表所示之不動產設定系爭抵押權予被告甲○○，並登記係為擔保被告乙○○向被告甲○○於97年4月11日所成立之系爭借款債務，然被告間實際上應無系爭借款該筆款項之交付，故依法被告間之系爭借款消費借貸契約並不成立，系爭借款之借款債權並不存在，則系爭抵押權之設定基於抵押權發生上之從屬性，亦應不存在，自不生效力。從而，被告甲○○之享有系爭抵押權之登記名義，即屬無法律上之原因而受有利益，惟被告乙○○迄今仍未請求塗銷，原告自得代位為之。為此，爰依民法第242條、第179條規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：如主文第1、2項所示。
二、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；另被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為陳述及書狀記載：均否認原告關於被告間借款債權不存在之主張，並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張執有被告乙○○與其夫陳永順所共同簽發之本票乙紙，惟因屆期提示未獲清償，原告乃據以聲請對於本票准予強制執行之裁定，並聲請對附表所示之不動產為強制執行在案。而前揭不動產業經被告乙○○於97年4月15日設定系爭抵押權1,000萬元予被告甲○○，用以擔保被告乙○○對被告甲○○於97年4月11日所立金錢借貸契約發生之借款債務1,000萬元。又附表所示之不動產其上已有訴外人臺北縣樹林市農會所設定之第一順位本金最高限額抵押權360萬元等情，業經原告提出與所述相符之本院97年度票字第9485號民事裁定暨確定證明書、板院輔98司執蘭字第23277號函、不動產估價報告書、土地暨建物登記第二類謄本等件為證，並為被告甲○○所不爭執，且被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，即應視同自認，是原告前述主張之事實，堪信為真實。至原告另所主張被告間實際上並無系爭借款款項之交付，消費借貸契約並不成立，故借款債權、系爭抵押權均應不存在等語，則為被告甲○○所否認，是以本件之爭執要旨厥為系爭抵押權所擔保之系爭借款債權1,000萬元是否確實存在？乙節。
四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。基此，本件係屬消極確認之訴，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告甲○○所否認，則揆諸前揭裁判意旨，即應由被告甲○○就已交付借款之積極事實負舉證責任，尚不能僅憑系爭抵押權登記之權利價值即認為有此借款債權之事實。惟迄至本件言詞辯論終結時為止，被告甲○○抑或被告乙○○均並未就曾交付系爭借款之款項1,000萬元予被告乙○○之積極事實提出任何證據以實其說，顯然未盡其所應負之舉證責任，所辯已無足採。遑論另參以附表所示不動產之鑑定價格為4,803,510元，於扣除土地增值稅331,091元後，所餘為4,
472,419元，此有 蔡明沛 不動產估價師事務所所為之不動產估價報告書影本1份附卷（見本院卷第15頁）可稽，而其上復有訴外人臺北縣樹林市農會所設定之第一順位本金最高限額360萬元之抵押權存在，亦有土地暨建物登記第二類謄本在卷可佐，則前揭不動產再扣除上開第一順位抵押權所擔保之債權額後，所殘存之價值至多亦不過僅有數百萬元而已，與被告間所為之系爭借款金額高達1,000萬元之譜相距甚多。依此，衡諸常情，倘被告間確有此高額借款債權存在，惟被告甲○○實行系爭抵押權後，卻至多僅得受償數百萬元，此顯與被告甲○○設定系爭抵押權（且是普通抵押權）以擔保系爭借款債權之完全清償目的明顯有所齟齬，益徵原告所稱系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，應非子虛，當較為可採。
五、次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513號、84年度台上字第167號判決要旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第24
2條亦定有明文。承前所述，本件被告間所設定之系爭抵押權其所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生上之從屬性，系爭抵押權亦應不存在，即系爭抵押權依法不生效力，應許被告乙○○請求塗銷該抵押權之設定登記。然被告乙○○始終未請求被告甲○○塗銷，且被告甲○○即系爭抵押權人就該形式上仍存在之抵押權設定登記，堪認係屬無法律上原因而受有登記上之利益者，應依民法第179條不當得利規定，負有返還（回復原狀）之義務，即應塗銷系爭抵押權之設定登記。惟有權請求回復之被告乙○○迄未行使權利請求被告甲○○塗銷，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，已無疑義。則原告主張依民法第242條規定，本於渠為被告乙○○債權人之地位，為保全渠之債權，自有權代位被告乙○○行使不當得利請求權，請求被告甲○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告主張被告間之系爭借款債權並不存在，系爭抵押權基於發生上之從屬性，亦應不成立等語，既堪採信，已如前述，且被告乙○○復遲遲未請求被告甲○○塗銷系爭抵押權之設定登記，則原告訴請確認系爭借款債權不存在以及依民法第242條、第179條規定，原告得代位請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記等語，自亦屬於法有據。從而，原告請求確認被告間就被告乙○○所有坐落如附表所示土地及建物，於97年4月15日以臺北縣樹林地政事務所97年莊樹登字第001530號辦理設定登記之債權總額1,000萬元普通抵押權所擔保之1,000萬元借款債權不存在以及被告甲○○應將前開所示之普通抵押權設定登記予以塗銷，即為有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第
1項前段、第85條第2項，判決如主文。中華民國98年10月28日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年10月28日
書記官江怡萱附表：
┌───────────────────────────────┐│土地標示│├─────────────┬──┬─────┬────────┤│土地坐落│地目│面積│權利範圍│├─────────────┼──┼─────┼────────┤│臺北縣樹林市○○段○○○○號│建│545.03平方│540/10000││││公尺││└─────────────┴──┴─────┴────────┘┌────────────────────────────────┐│建物標示│├───┬────┬───────┬──────────┬────┤│建號│基地坐落│建築式樣主要建│建物面積（平方公尺）│權利範圍││├────┤築材料及房屋層│││││建物門牌│數│││├───┼────┼───────┼─────┬────┼────┤│442│同上│5層樓鋼筋混凝│樓層面積│附屬建物│全部││├────┤土造│合計│主要建築││││臺北縣樹│││材料及用││││林市啟智│││途││││街80巷8│├─────┼────┤│││號3樓││3層：103.4│陽台9.45││││││6㎡│㎡│││││││花台0.61││││││合計：103.│㎡││││││46㎡││││├────┴───────┴─────┴────┴────┤││備考：含共用部分451建號；面積53.96㎡；權利範圍1000分之64│├───┼────┬───────┬─────┬────┬────┤│450│同上│同上│地下層：41││1/15││├────┤│0.62㎡│││││臺北縣樹││合計：410.│││││林市啟智││62㎡│││││街80巷6│││││││號地下一│││││││層│││││└───┴────┴───────┴─────┴────┴────┘