臺灣臺南地方法院106年度易字第979號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院106年易字第979號刑事判決

裁判日期：民國106年11月16日

裁判案由：侵占

臺灣臺南地方法院刑事判決106年度易字第979號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告宋明偉（原名宋宏偉、宋明昌）上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3370號），本院判決如下：
主文宋明偉犯侵占罪，處有期徒刑捌月。
未扣案宋明偉侵占所得 葉公超 、 于右任 字畫各壹幅均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、宋明偉與 龐鈞達 係前鄰居關係，宋明偉前向龐鈞達稱可代銷古董字畫，若未予售出則返還龐鈞達，故龐鈞達於民國101年10月10日某時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○弄龐鈞達原戶籍地附近，將託售之葉公超（起訴書誤載為 葉功超 ）、于右任字畫各1幅交付宋明偉，嗣因遲遲無法順利售出，龐鈞達於102年底起即屢次向宋明偉要求將上開字畫返還，詎宋明偉竟拒不將上開字畫返還龐鈞達，而自103年初某日起，意圖為自己不法之所有，將該字畫易持有為所有，予以侵占入己。
二、案經龐鈞達訴由高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人即告訴人龐鈞達於104年11月25日偵查中檢察官訊問時之證述，被告否認其證據能力。按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年度台上字第6578號判例參照）。查龐鈞達為本件之告訴人，於104年11月25日檢察官訊問時，係以告訴人身分陳述，均未經具結。揆諸上開規定及最高法院之判例，證人龐鈞達於上開偵查中未經具結之陳述，原則上均無證據能力。雖最高法院有近期見解認本諸刑事訴訟法第159條之2、第159條之3同一法理，認被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同有「特信性」、「必要性」時，依舉重以明輕原則，例外認有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議第3號決議參照）。然本件亦無證據得證告訴人龐鈞達於上開偵查中未經具結之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是告訴人龐鈞達於上開偵查中未經具結之陳述，應不得採為本案證據。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官及被告已於本院審理時表示對各該證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
㈢、本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院均未主張排除上開證據資料之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌上開證據資料並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上開證據資料均有證據能力。
二、被告宋明偉對於告訴人交付上開字畫託伊銷售，固不爭執，惟否認涉有上開侵占犯行，並辯稱：伊取得被告託售之字畫後，到台北找人鑑定發現不是真跡，有取得告訴人同意拿到大陸去賣，告訴人說賣出後再結帳，沒有限時間，告訴人知道伊家住在公園路，告訴人也沒有向伊要求返還字畫，伊直到酒駕入監服刑才知道告訴人對伊提起告訴云云。
三、經查：
㈠、證人即告訴人龐鈞達於本院審理時具結後證稱：101年10月10日將上開字畫交給被告，被告說大陸團來台灣，要帶上開字畫給他們看，通常一個多禮拜，最多兩個禮拜，沒有人要買的話，就會直接退還給我們，大約一個多月後，我打電話給被告，他說這次沒有看上，他們認為有問題，所以沒有要，被告說很忙，稍晚一點就會拿來還，過了半年多大約102年6月間，被告又提議要鑑定，說拿到大陸比較有門路，我們也同意，之後問被告鑑定結果，被告說爺爺過世，又過了半年大約103年初，被告又說父親過世，所以沒有辦法硬逼被告，但是103年後被告的電話就大部分在停用狀態；被告拿到大陸後一直沒有下文，我們認為可能會出狀況，是102年底左右的事，102年底有跟被告講「你這樣時間拖太久，乾脆拿回來算了」，被告回答說他在大陸，等他回來再拿給我，之後再跟被告聯絡，被告回答他爺爺在大陸生病，接著去世了，103年間再與被告聯絡，被告仍說等他回台灣就會趕快拿給我們，之後被告就沒有說要繼續再賣了等語（本院卷第63至68頁）。由證人即告訴人龐鈞達上開證述可知：被告最遲自103年初起，即知悉告訴人要求若賣不掉就要返還字畫，卻仍遲遲不交代字畫下落，亦未返還字畫予告訴人，足認被告自103年初起，即意圖為自己不法之所有，將上開字畫侵占入己。
㈡、再者，被告在偵查中對字畫下落說詞反覆，於105年8月18日偵訊中供稱：其將字畫託與北部同行，會於105年11月底將字畫取回返還與告訴人云云（偵卷2第48頁）。復於106年3月23日偵訊中供陳：其於幾年前即交付一北京友人賣，字畫並未賣出，其會提供該友人聯繫方式云云（偵卷2第86至87頁）。於本院審理時陳報在台北將上開字畫交予名為 孫可欣 之大陸人士，由其帶回北京（本院卷第38至39頁），然經本院調閱孫可欣之入出境資料，自2012年至2017年並無孫可欣出入我國之紀錄，被告之辯解難認可採。
㈢、又被告於本院審理時自承自106年2月後，就未與大陸友人聯絡上（本院卷第83頁），然卻於106年8月與告訴人太太通電話時，稱已聯絡大陸北京友人寄還字畫，有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第72頁），被告不斷以各種理由搪塞告訴人，顯然無意返還上開字畫，顯見被告業已將該字畫侵吞入己。
㈣、綜上所述，由上開證人即告訴人龐鈞達之證述可知告訴人至遲於103年初已向被告明確表明要求返還上開字畫，被告亦口頭應允，然卻對於字畫之下落一再變更陳述，且以各種理由搪塞推託遲不返還字畫與告訴人，從而，本件被告自103年初起侵占上開告訴人所有之葉公超、于右任字畫2幅之犯行應可認定。此外，另有卷附免用統一發票收據1紙、字畫照片2張等可資佐證，本案事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。爰審酌被告曾有詐欺、偽造文書犯行，素行非佳，利用代售告訴人字畫之機會而侵占上開物品之犯罪手段、所侵占物品之價值（被告自承于右任字畫價值約新臺幣（下同）20至30萬元、葉公超字畫約3至5萬元）及犯罪所生危害，暨被告犯罪後態度、尚未賠償告訴人損害、於本院陳述其教育程度高中畢業，之前從事房仲業、每月收入約10至20萬元，獨居，未扶養他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、另被告犯罪後刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定關於沒收之規定適用裁判時法。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1第1項前段，第3項亦分別定有明文。本件被告侵占所得于右任、葉公超字畫各1幅係犯罪所得，且屬於被告所有，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、刑法第335條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第九庭審判長法官陳淑勤
法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國106年11月22日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。