裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第2647號民事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：排除侵害等
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第2647號原告 廖煥煌 訴訟代理人 吳宜財 律師複代理人 謝玉山 律師被告台灣中油股份有限公司法定代理人 戴謙 訴訟代理人 丁福慶 律師
陳智勇 律師 洪嘉傑 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告之法定代理人原為 陳金德 ，嗣於訴訟進行中先變更為楊偉甫，再變更變更為戴謙，並具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀及被告公司變更登記表在卷可稽，經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴，原係依民法第767條第1項中段規定為請求權基礎，聲明請求：禁止被告通行坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號如起訴狀附圖一藍色及橘色所示部分之土地（實際面積均以複丈成題圖為準）；嗣變更其請求權基礎為民法第767條第1項前段規定，及追加民法第266條第1項、第179條規定為請求權基礎後，變更聲明為：被告應坐落新市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示面積212.68平方公尺之柏油刨除，並將該部分土地返還原告。查原告所為前述訴之變更、追加，係本於其主張被告無權占有上開土地之同一基礎事實，經核與前揭規定相符，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠依民法第266條、第179條規定為請求權基礎部分：
⒈被告前於民國86年6月4日以每坪新臺幣（下同）149,60
0元，向原告買受臺北縣○○鎮0000000市○○區○○○○段○○○○段000地號（下稱重測前365地號、重測後東山段548地號）如起訴狀附圖一橘色所示範圍之土地，總價為9,458,086元，有兩造簽訂之預定土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約）可證。本件買賣標的不包括山子腳段山子腳小段365-3地號（下稱重測前365-3地號、重測後東山段546地號）如起訴狀附圖一藍色所示範圍之土地（經實地測量後為如附圖所示546⑴面積1.57平方公尺之土地），此觀系爭土地買賣契約約定被告買受者為重測前365地號「內」，面積約0.0209公頃之土地即明。惟因86年買賣時買賣標的範圍內之土地仍為農業區，尚等待都市○○○○○道路用地，始能辦理分割作業，原告遂先行交付買賣標的物予被告，被告乃自行開闢道路，以供其車輛自廠區大門出來後，能直接穿越東順街，抵達東豐街。然嗣後原告發現被告自行開闢道路之範圍，竟及於重測前365-3地號土地，被告既未於系爭土地買賣契約中載明買賣標的包含重測前365-3地號土地，則其自行開闢道路占用重測前365-3地號土地部分，即屬無據。
⒉嗣重測前365地號土地於96年間經重測而變更地號為東山
段548號土地，96年9月20日並逕為分割增加東山段548-1及548-2地號土地，且因新北市○○地00000000段00000地號土地變更為道路用地，東山段548地號內開闢道路部分之土地（經實地測量後為如附圖所示東山段
548⑴面積211.11平方公尺之土地）則未變更為道路用地，且未分割為獨立地號，被告惟恐買受土地之移轉登記請求權超過15年之時效而消滅，且承辦人員恐遭公司追究責任，故被告即與原告合意變更買賣標的物為東山段548-1地號土地，並依該兩筆土地之面積差，計算差額尾款，兩造並於97年間互為履行交付尾款及移轉登記所有權之義務。然被告仍希望東山段548地號開闢道路部分之土地將來能分割出獨立地號，並變更為道路用地，故與原告成立互易契約，亦即待未來東山段548地號開闢道路部分之土地變更為道路用地，且具有獨立地號時，即以被告所有之東山段548-1地號土地，與原告所有之東山段548地號開闢道路部分之土地，交換所有權，兩造並先行履行互易契約之交付義務，故原告先交付東山段548地號開闢道路部分之土地予被告，被告則交付東山段548-1地號土地予原告。又不論兩造間目前之契約究為另行成立之互易契約，或仍為原來之系爭土地買賣契約，因本件東山段548地號開闢道路部分土地之都市計畫變更業已確定，復以自原告於
104年間交付因辦理「土地分割」及「地目變更」所需之土地權狀、印章、身分證影本給被告委託之第三人即法農公司後，惟迄今為止，仍無法完成「土地分割」及「地目變更」，衡諸社會一般通念，堪認東山段548地號開闢道路部分土地之所有權無法移轉登記予被告，顯陷於給付不能，且其不能之情事係因法令限制所致，均屬不可歸責於兩造，依民法第225條第1項、第266條第1、2項規定，原告免為給付義務，兩造並互返還義務，故兩造間之系爭土地買賣契約或互易契約已因給付不能而消滅，原告已無給付義務，被告占有東山段548地號開闢道路部分土地之正當權源，亦失所附麗，自屬無權占有，原告得依民法第266條第2項及第179條之規定，請求被告將東山段54
8地號開闢道路部分土地上之柏油刨除，並將該部分土地返還原告。
㈡原告依民法第767條第1項前段及第179條規定為請求權基礎部分：
退步言之，縱依被告所辯，兩造間自始至今僅成立系爭土地買賣契約，而未另行成立互易契約。惟查：
⒈系爭土地買賣契約之買賣標的物已確定「因都市計畫變更
不成致無法移轉」，依系爭土地買賣契約第9條之約定，解除條件成就，系爭土地買賣契約失其效力：
①按系爭土地買賣契約第1條及第5條分別載明：「……
俟都市○○○○○道路用地分割確定後，……。」「本案土地為都市計畫土地，須辦理都市○○○○○道路用地，……。」再被告自承其當初購買東山段548地號開闢道路部分土地之目的，即係為將土地使用類別，由農地變更為道路用地，可知系爭土地買賣契約第9條所載「本案土地如因都市計畫變更不成致無法移轉，乙方（即原告）所收受價款應無息返還甲方（即被告）。」中之「都市計畫變更不成」，其真意即係指「因都市計畫無法將系爭土地變更為道路用地」之情形，其理甚明。
核系爭土地迄未變更為道路用地，此為兩造所不爭執，是以，本件自該當系爭土地買賣契約第9條，契約之解除條件成就，系爭土地買賣契約失其效力，要無庸疑。
②次按，揆諸新北市政府107年5月21日新北府城都字第
1070953233號函文說明所載，都市計畫圖所示之都市變更範圍，既與系爭實際開闢道路位置不符，則88年都市計畫變更案變更道路用地之範圍，自不包含東山段548地號開闢道路部分土地，顯見都市計畫無法將系爭土地變更為道路用地至明，自該當系爭土地買賣契約第9條之解除條件成就。
⒉系爭土地買賣契約既已失效，被告即無占有之正當權源。
從而，被告即屬無法律上原因而占有系爭開闢道路部分之土地，原告亦得依民法第767條第1項前段及第179條之規定，請求被告將系爭開闢道路部分土地上之柏油刨除，並將該部分土地返還原告，始符公允。
㈢並聲明：被告應將坐落東山段546及548地號土地上如附圖
所示面積212.68平方公尺（按即如附圖所示546⑴面積1.57平方公尺及548⑴面積211.11平方公尺）之柏油刨除，並將該部分土地返還原告；原告願供擔保請准宣告得為假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告有使用原告土地之權利：
⒈被告係因工廠大門出入不便，於86年向原告購買工廠大門
口之土地（並非原告所稱僅有重測前365地號土地，尚包括重測前365-3地號土地即重測後東山段546地號土地），以利可以開路直通12米寬之東豐街。但由於86年時原告土地為農業區，無法登記予被告，兩造便合意待都市計畫將買賣標的變更為道路用地後再辦理過戶，此觀系爭土地買賣契約第1、5、9條約定「…前開所載土地面積暫按圖面估算，俟都市○○○○○道路用地分割確定後，按實際面積買賣」、「本案土地為都市計畫農業區土地，須辦理都市○○○○○道路用地…」、「本案土地如因都市計畫變更不成致無法移轉…」自明。由於被告購買原告土地係為開闢道路使用，新北市政府雖於88年3月完成都市計畫變更，然後續尚有都市計畫樁位測釘、成果圖製作、檢測驗收、公告、報省府核定、點交地政事務所分割等多項作業代辦，被告為求即早取得土地使用，遂洽請樹林地政事務所就被告所需使用之土地辦理假分割（依假分割結果面積約增為214.1平方公尺，總地價變更為9,688,889元），並與原告合意先再給付五成價款4,844,445元，餘款待完成過戶後再行給付，嗣由原告將開闢道路所需土地交付被告，被告並於88年底開闢道路完畢，是被告開闢道路使用之土地，係原告基於履行買賣契約而交付，被告有使用之權利。
⒉詎新北市政府遲於96年9月20日始將系爭相關土地辦理分
割，兩造至此發現新北市政府於都市計畫變更時，未將被告所欲開闢道路之範圍變更為道路用地，而係將非正對被告工廠大門之原告東山段548-1地號土地（分割自東山段
548地號土地）、546-1地號土地（分割自東山段546地號土地）變更為道路用地。由於新北市政府顯然係出於套繪作業之錯誤，才有上開土地偏移之誤差，兩造認為可經由後續更正手續來回復此一錯誤，且在原告急欲取得尾款，被告為避免移轉登記請求權如超過15年恐將罹於時效等情下，雙方便合意由被告給付尾款、原告暫將東山段548-1地號土地移轉登記予被告（因東山段548-1地號土地面積為225.92平方公尺，已大於被告欲購買之土地範圍面積
214.1平方公尺，故被告僅要求辦理系爭548-1地號土地之所有權移轉登記，待日後完成第二次都市計畫變更作業後，再將正確的土地辦理過戶手續），被告遂於96年12月17日完成移轉登記後，於97年1月暫按東山段548-1地號土地之面積給付尾款1,067,112元（尾款計算方式係東山段548-1地號土地面積，乘以契約單價149,600元/坪，再扣除第一期款、第二期款及被告墊付土地增值稅等費用）。而被告於96年12月辦理東山段548-1地號土地移轉登記之行為，並非原告所稱之變更買賣標的，蓋新北市0000000000段00000000000地號土地根本與被告工廠大門並無銜接，該等土地並無法解決大型車輛進出時，須於狹窄之東順街轉彎所可能衍生之交通危害問題，被告要無購買該等土地之必要；且被告如有變更買賣標的之意，不可能不要求原告將東山段546-1地號土地一併辦理過戶，否則被告日後如需使用東山段548-1地號土地通行時，豈非仍會占用原告之東山段546-1地號土地；矧東山段548-1地號土地向來係由原告自行耕種作物使用，從未交付予被告，故並無原告所稱變更買賣標的之情事。
⒊由於新北市政府未肯承認有套繪作業錯誤之情，致都市計
畫更正作業遲遲無法完成，原告係擔心日後如果被告主張契約第9條「本案土地如因都市計畫變更不成致無法移轉，乙方所收價款應無息返還甲方」而解除契約時，其所交付被告開闢道路使用之土地，恐因長久供公眾使用而成為既成道路致減損土地價值，其取回土地後並無實益，始於
104年違背兩造約定而主張要將被告所開闢之道路封閉。從而，由原告係於96年移轉登記東山段548-1地號土地之
8年後，始主張被告無權使用道路土地，且東山段548-1地號土地向來亦係由原告自行耕種使用等情觀之，亦可證明96年兩造移轉登記東山段548-1地號土地之行為，僅係暫時因應都市計劃變更錯誤之權宜之計，並無變更契約買賣標的之意。被告就現行道路所使用之原告土地，確係原告因履行買賣契約而交付使用，被告並非無權占用，原告請求要屬無據。
⒋原告於104年主張封路並向立委陳情後，因原告所有東山
段548地號土地已經新北市政府另案變更為工業區，被告亦有委請顧問公司評估是否可將東山段548地號土地上被告開闢道路部分單獨分割（即系爭契約之買賣標的），再依兩造96年時約定辦理正確標的之過戶程序（面積差額部分應為找補），惜因東山段548地號土地使用狀況複雜，無法就道路部分單獨分割，該一無法分割之責任要非可歸責於被告。又被告為開闢道路除向原告購買土地外，並另外支付當時之樹林鎮公所8,000萬元之費用，以改善東豐街道路狀況，方便被告及當地大型車輛通行，原告為當地地主亦同蒙其利，故原告違約要求被告禁止使用道路土地，除於法不合外，亦有違背誠信。
㈡原告雖謂重測前365地號與365-3地號係屬兩相獨立之土地
，由系爭土地買賣契約未載明重測前365-3地號土地，即知買賣範圍未包括重測前365-3地號土地云云。惟查，系爭土地買賣係被告為改善大門口交通安全，而向原告購買特定範圍之土地（即88年原告交付予被告開闢道路之土地部分），並非如同一般土地買賣係針對個別具體地號之土地，且簽訂買賣契約書當下，原告土地亦無法辦理分割登記予被告，故系爭土地買賣契約就買賣標的僅約略記載「山子腳段山子腳小段365內地號、面積約0.0209公頃」，以初步特定範圍，要與僅買賣特定部分土地之行為態樣相符，並無原告所稱必然與重測前365-3地號土地無關之情。因此，如經地政機關測量之結果，原告實際交付予被告開闢道路之土地，包含部分重測前365-3地號土地，該部分用以實際開闢道路之土地，當然亦屬買賣標的之範圍。
㈢被告於96年12月僅係為保全移轉登記請求權，而與原告約定
先暫時將東山段548-1地號土地辦理移轉登記，嗣後待地籍更正後仍需依買賣契約履行，此一約定僅屬系爭買賣契約遭遇障礙因素時，為因應該障礙因素之特別約定事項，非屬獨立之契約，要無原告所稱另行成立互易契約之情。且新北市政府於87年4月18日第254次都市計畫委員會會議針對變更樹林都市計畫（部分乙種工業區為特種工業區暨部○○○區○道路用地）案，明確決議將重測前365地號○○○區○○○○○道路用地，供連接丙烷廠大門與現有道路（東豐街）之所用，兩造才於88年都市計畫變更案公布後，實際交付土地並完成道路開闢，僅因套繪錯誤之技術問題，致買賣契約之履行遭受些許障礙，惟此一技術性障礙並非無法克服，且被告亦已花費巨資開闢道路及補助周遭道路進行改善，要不可能同意變更買賣標的為對被告無用之東山段548-1地號土地，自無因變更買賣標的而須另行簽訂互易契約之必要。
㈣原告雖主張88年3月20日所通過之都市計畫變更案並未將實
際開闢道路範圍變更為道路用地，且被告自97年起承諾協助辦理行政程序事務，迄至104年間均無法就開闢道路範圍完成土地分割及地目變更，顯見系爭買賣標的確實存在給付不能情事云云。惟查，系爭契約第3、9條約定「…2.第2期價款：俟都市○○○○○道路用地並分割確定後按實際面積核算地價款，扣除第1期款及代乙方墊付之土地增值稅後之餘款，甲方於取得土地所有權後並驗收無誤後，憑乙方之收據付清」、「本案土地如因都市計畫變更不成致無法移轉，乙方所收地價款應無息返還甲方」，故兩造係約定以都市計畫變更完成作為原告履行移轉登記義務之停止條件、以都市計畫無法變更作為系爭土地買賣契約之解除條件。從而，縱使都市計畫無法變更，並不構成給付不能事由。次查，88年
3月20日通過之都市計畫變更案，依新北市政府函覆之會議記錄已證明該案係配合中油板橋成品中心遷廠至樹林中油公司丙烷廠所在地，且為連接丙烷廠大門與現有道路（東豐街）之需求，而○○○區○○○○○道路用地，僅因套繪錯誤關係致所變更道路用地之範圍與實際開闢道路範圍不同，故要無系爭買賣標的無法依都市計畫程序變更為道路用地之情。又都市計畫變更影響眾多土地所有權人之利益，除有專案變更之需求外，主管機關僅於相隔多年時，方會累積各方意見進行通盤檢討之程序；以樹林都市計畫為例，該計畫於57年制定後，僅於79年、93年分別辦理第1、2次通盤檢討程序，嗣於107年才又進行第3次通盤檢討程序，而兩造係於96年發現套繪錯誤情事，故在主管機關未肯承認套繪錯誤情事之情下，自然只得利用其後都市計畫通盤檢討之機會，順勢要求釐正，則在第3次通盤檢討程序未完成前，自無從知悉套繪錯誤情事能否獲得釐正，自無從證明已符合系爭土地買賣契約第9條約定要件而應否解除契約。再查，兩造於96年發現都市計畫變更案套繪錯誤，僅於96年底先行各基於取得價金、保全移轉登記請求權之需求，而辦理東山段548-1地號土地移轉登記之暫時措施，並無原告所稱被告於97年間即承諾協助辦理行政程序事務。嗣因迄至104年間，新北市政府未肯承認套繪作業錯誤，致都市計畫更正作業遲遲無法完成，原告擔心已交付土地變成既成道路，才找議員陳情要求被告儘速處理，斯時才在代書公司建議下，因原告土地使用分區已變更為工業區，試行以原告自行分割土地之方式（此非契約變更，如原告無法自行分割土地，仍應依原契約約定待都市計畫變更後，再為契約之履行；同理，被告亦不會主張如原告無法自行分割土地會構成違約），將實際開闢道路之土地部分辦理分割，以完成系爭土地買賣契約之履行（被告雖承諾協助原告辦理分割土地事宜，然此仍非屬被告之契約義務）。詎料，因原告土地利用狀況複雜，其上多棟建物均未辦理保存登記，致無從釐清如實際開闢道路範圍分割出去後，原告土地上建物所需之法定空地是否充足，代書公司承辦人另行向原告承接保存登記業務（此非被告承諾協助之範圍）。而被告亦每週依代書公司回報之進度告知原告，惟因代書公司承辦人於第77週忽然離職，經被告向代書公司詢問方知土地分割事宜，因保存登記無法順利辦理而無法進行，被告除趕緊通知原告外，並於106年5月15日邀請代書公司、原告進行商討，當日亦作成「中油公司與地主分割與交換案後續處理，待前述申辦證件資料歸還地主後再行討論。」之決議。從而，兩造另謀求以原告自行分割土地之方式履行契約，僅係兩造為促進契約履行完畢之輔助性權宜措施，非屬兩造之契約義務，自無涉及給付不能之情事外，且被告協助原告辦理分割事宜，亦無未提報進度或故意拖延情事，原告要不能主張解除契約。
㈤並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供現金或台灣銀
行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件被告為其廠區車輛得由其面臨新北市○○區○○街之大門，直接穿越東順街至東豐街後進入市區，乃於86年6月4日向原告購買介在東順街與東豐街間之「重測前365地號內面積約0.0209公頃土地」，自行開闢道路使用，約定每坪單價為149,600元，總價9,458,086元，被告已於86年6月4日給付3,783,234元，88年6月23日給付4,844,445元，原告則交付上開土地供被告開闢道路，被告業於88年底開設道路完成使用；又新北市政府於88年3月16日以88北府工都字第78726號公告發布實施「變更樹林都市計畫（部分乙種工業區為特種工業區暨部○○○區○道路用地）計畫」案（下稱「變更樹林都市計畫」案；96年間重測前365地號土地經重測而變更地號為東山段548號土地，同年9月20日逕為分割增加東山段548-1及548-2地號土地，其中548-1地號土地（面積225.92平方公尺）於96年12月17日以買賣為登記原因移轉登記予被告所有，被告亦已依上開548-1地號土地面積計算而給付尾款1,067,112元之事實，有起訴狀附圖一之地籍圖謄本、Google地圖、地籍圖資系統截圖畫面、系爭土地買賣契約、東山段548、548-1、548-2地號土地登記第二類謄本、原告北區農會帳戶交易明細表、原告之郵局存摺內頁、新北市政府公告、空照圖等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第27頁、第35至51頁、第95頁、第103至107頁）。另上開被告開闢道路土地之範圍，經本院囑託樹林地政事務所測量人員測量結果，占用東山段548地號土地如附圖所示54
8⑴面積211.11平方公尺及東山段546地號土地如附圖所示
548⑴面積1.57平方公尺，合計面積212.68平方公尺，亦有土地測量成果圖表在卷可憑（見本院卷㈡第27頁）。上情復為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、本院得心證之理由：㈠關於原告依民法第266條、第179條規定為請求部分：
⒈原告主張：本件買賣標的不包括東山段546地號（即重測
前365-3地號）如附圖所示546⑴面積1.57平方公尺之土地云云。惟查，系爭土地買賣契約第1條固約定買賣標的土地座落標示為「台北縣○○○○鎮○段○○○○段000地號內、面積約0.0209公頃」等語，然本件被告係為改善其廠區大門口之交通安全，即為其為面臨東順街之工廠車輛能直接穿越東順街至東豐街後進入市區，始向原告購買土地自行開闢道路，且被告業於88年底開闢道路完成使用，已如前述；而系爭土地買賣契約第1條復約定「前開所載土地面積暫按圖面估算，依都市○○○○○道路用地分割確定後，按實際面積買賣。」等語，可見被告購買土地之範圍應係其開闢道路部分之全部土地，否則無法達其向原告購買土地之目的，是在解釋上，系爭土地買賣契約第
1條所稱之「365地號內」土地，僅係大概之記載，除重測前365地號土地（即重測後東山段548地號土地）開闢道路部分外，亦應涵蓋重測前365-3地號面積1.57平方公尺之開闢道路部分土地在內，是原告上開主張並非可採。⒉原告又主張：東山段548地號土地於96年9月20日逕為分
割增加東山段548-1、548-2地號土地後，因樹林地政事務所係將東山段548-1地號土地變更為道路用地，東山段
548地號內開闢道路部分之土地則未變更為道路用地，且未分割為獨立地號，被告惟恐買受土地之移轉登記請求權超過15年之時效而消滅，且承辦人員恐遭公司追究責任，被告即與原告合意變更買賣標的物為東山段548-1地號土地，並依該兩筆土地之面積差，計算差額尾款，且於97年間互為履行交付尾款及移轉登記所有權之義務，然被告仍希望東山段548地號開闢道路部分之土地將來能分割出獨立地號，並變更為道路用地，故與原告成立互易契約，亦即待未來東山段548地號開闢道路部分之土地變更為道路用地，且具有獨立地號時，即以被告所有之東山段548-1地號土地，與原告所有之東山段548地號開闢道路部分之土地，交換所有權，兩造並先行履行互易契約之交付義務，故原告先交付東山段548地號開闢道路部分之土地予被告，被告則交付東山段548-1地號土地予原告云云。被告則以：新北市政府於都市計畫變更時，因套繪作業之錯誤未將被告開闢道路之土地變更為道路用地，而係將非正對被告工廠大門之東山段548-1、546-1地號土地變更為道路用地，兩造認為可經由後續更正手續來回復此一錯誤，且在原告急欲取得尾款，被告為避免移轉登記請求權如超過15年恐將罹於時效等情下，雙方合意由被告給付尾款、原告暫將東山段548-1地號土地移轉登記予被告，嗣後待地籍更正後仍需依買賣契約履行，此一約定僅屬系爭買賣契約遭遇障礙因素時，為因應該障礙因素之特別約定事項，非屬獨立之契約，要無原告所稱另行成立互易契約之情等語置辯。經查，本件雖無證據證明新北市政府於辦理「變更樹林都市計畫」案時，因套繪作業之錯誤，未將被告開闢道路範圍之土地變更為道路用地，然依本院向新北市政府調取之「變更樹林都市計畫」案相關公文影本4份所示（見本院卷㈠215至243頁），其中「變更樹林都市計畫」案計畫書載明：「肆、變更理由…為連接丙烷廠大門與現有道路（東豐街），所需使用之四筆農業區土地於取得地主同意使用後，專案辦理都市○○○○○道路用地。
伍、變更內容…及同段365地號○○○區○○○道路用地，供連接丙烷廠大門與現有道路（東豐街）之所用」等語；新北市政府於87年4月18日第254次都市計畫委員會會議針對該變更樹林都市計畫案，亦明確決議將重測前365地號○○○區○○○○○道路用地，供連接丙烷廠大門與現有道路（東豐街）之所用，可見被告向原告購買土地及向新北市政府申請變更都市計畫之目的應為取得開闢道路部分（即如附圖所示東山段546⑴、548⑴面積212.68平方公尺）土地之所有權至明，則當其發現「變更樹林都市計畫」案實施之結果，未將其開闢道路部分之土地○○○區○○○道路用地，衡情並無與原告合意變更買賣標的物為非面臨其工廠門口之東山段548-1地號土地之可能；且被告所辯東山段548-1地號土地向來由原告自行耕種作物使用，為原告所不爭執，又該土地目前仍供菜園使用，亦經本院於107年1月25日前往現場勘驗明確，有該日之勘驗筆錄在卷可考（見本院卷㈠第327至331頁），原告復未舉證證明被告有與其合意變更買賣標的，及另行成立互易契約之情事，是本件被告之所以同意先就東山段548-1地號土地為移轉登記，應係「變更樹林都市計畫」案未達其目的之暫時措施，待日後被告開闢道路部分之土地另經都市○○○○○道路○地○○○○地號時，再與與原告互為移轉登記無疑，故原告前揭主張亦非有據。
⒊原告復主張：不論兩造間目前之契約究為另行成立之互易
契約，或仍為原來之系爭土地買賣契約，然東山段548地號開闢道路部分土地因都市計畫變更業已確定，復以自原告於104年間交付因辦理「土地分割」及「地目變更」所需之土地權狀、印章、身分證影本給被告委託之第三人即法農公司後，惟迄今為止，仍無法完成「土地分割」及「地目變更」，衡諸社會一般通念，堪認東山段548地號開闢道路部分土地之所有權無法移轉登記予被告，顯陷於給付不能，且其不能之情事係因法令限制所致，均屬不可歸責於兩造，依民法第225條第1項、第266條第1、2項規定，原告免為給付義務，兩造並互返還義務，兩造間之系爭土地買賣契約或互易契約已因給付不能而消滅，原告已無給付義務，被告占有東山段548地號開闢道路部分土地之正當權源，亦失所附麗，自屬無權占有，原告得依民法第266條第2項及第179條之規定，請求被告返還東山段548地號開闢道路部分之土地云云，並提出104年6月18日立委 黃志雄 辦公室會議紀錄影本3紙、104年8月6日立委黃志雄辦公室會議紀錄影本3紙、樹林地政事務所土地複丈成果通知書及地籍參考圖影本2紙、104年9月29日立委黃志雄辦公室會議紀錄影本3紙、樹林倉庫土地交換週報影本11紙為證（見本院卷㈡第209至249頁）。
按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第225條第1項、第226條、第179條固分別定有明文。
惟查，本件「變更樹林都市計畫」案並未達被告向原告購地之目的，被告登記取得東山段548-1地號土地僅係暫時措施，待日後被告開闢道路部分之土地另經都市○○○○○道路○地○○○○地號時再與原告互為移轉登記，業如前述，而被告公司之油品行銷事業部台北營業處已利用新北市政府辦理公開展覽「變更樹林（含山佳地區）主要計畫（第三次通盤檢討）」案暨「擬定樹林（含山佳地區）都市細部計畫」案暨「變更樹林（含山佳地區）都市計畫（都市計畫圖重製專案通盤檢討）案」之時機，於107年
4月23日函請新北市政府「本諸88年變更樹林都市計畫（部分乙種工業區為特種工業區暨部○○○區○○道路用地）案之原意，建議調整將東山段土地釐正為為東順街98號大門與東豐街之聯外道路土地，以維護都市計畫之原旨及維持交通安全，並兼顧本公司與東山段548地號土地之地主權益為宜，經正確釐正後，本公司當進行現有548-1地號與新劃設現況道路土地產權部分之交換等事宜。」亦有上開函文及附件影本1件在卷可佐（見本院卷㈡第127至
137頁），足證被告開闢道路部分之土地能否再依都市計畫變更案變更為道路用地，並另編獨立地號，目前尚不得而知，當無民法民法第215條第1項、第266條所稱「給付不能」之情形。再者，依前揭原告所提會議紀錄、土地複丈成果通知書及地籍參考圖、土地交換週報等資料所載，兩造係於104年間協調向樹林地政事務所辦理被告開闢道路部分土地之分割，及分割後與東山段548-1地號土地交換之事宜，嗣雖無法完成「土地分割」及「地目變更」之目的，然經本院向樹林地政事務所函詢後，該所函復稱：本件原告前以該所92年土複字第113200號、104年土複字第208800號及土複字第254500號案申辦東山段546地號、548地號土地分割，因上開地號土地上有建築管理後所興建建物（使用執照：62使字第294號），原告以前揭案申辦土地分割與建築基地法定空地分割辦法第5條第1項規定（按即「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」）有違，經該所以應檢附主管建築機關准予分割之證明文件為由通知原告補正，惟原告未於15日內補正完竣，故該所依地籍測量實施規則第213條規定予以駁回，此亦有樹林地政事務所107年11月23日新北樹地登字第1074083443號函及所附之104年土複字第208800號及土複字第254500號案之申請書、補正通知書、駁回通知書及62使字第294號使用執照影本在卷可稽（見本院卷㈢第93至103頁），可見原告無法辦理東山段546、548地號土地之分割，係因有可歸責於自己之事由（即違反建築基地法定空地分割辦法第5條第1項規定，且未依限補正）所致，原告自不能依民法第
226條第2項、第179條規定，主張兩造間契約已因給付不能而消滅，被告已無占有開闢道路部分土地之正當權源，而請求被告返還東山段548地號開闢道路部分之土地，是原告此部主張亦非可採。
㈡關於原告依民法第767條第1項前段及第179條規定為請求部分：
原告主張：被告購買東山段548地號開闢道路部分土地之目的，即係為將土地使用類別，由農地變更為道路用地，可知兩造當初簽立之系爭土地買賣契約第9條所載「本案土地如因都市計畫變更不成致無法移轉，乙方（即原告）所收受價款應無息返還甲方（即被告）。」中之「都市計畫變更不成」，其真意即係指「因都市計畫無法將系爭土地變更為道路用地」之情形，而被告購買之土地迄未變更為道路用地，自該當系爭土地買賣契約第9條之約定，解除條件成就，買賣契約失其效力，被告即無占有系爭開闢道路部分土地之合法權源，故原告亦得依民法第767條第1項前段及第179條之規定，請求被告將系爭開闢道路部分土地之柏油刨除，並將土地返還云云。然系爭土地買賣契約第9條固約定「本案土地如因都市計畫變更不成致無法移轉，乙方所收受價款應無息返還甲方。」等語，惟被告開闢道路部分之土地是否無法依嗣後實施之都市0000000000道路○地○○○○○地號之目的尚未確知，已經本院認定如前，則原告依上開規定為本件請求，已難認為有理。況本件縱嗣後確定無法依都市變更計畫案將被告開闢道路部分土地變更為道路用地，然參酌系爭土地買賣契約第3條「付款方式」：「⒈第一期價款四成：新臺幣新臺幣參佰柒拾捌萬參仟貳佰參拾肆元，甲方應於乙方提供土地使用權同意書及抵押權設定書類後，憑乙方收據給付。⒉第二期價款：俟都市○○○○○道路用地並分割確定後，按實際面積核算地價款…」約定合併觀之，系爭土地買賣契約第9條所約定「乙方所收地價款應無息返還甲方」，應係指原告依契約第3條第1項約定所收取之第一期價款，並非指本件被告已支付全部買賣價款，並暫時移轉登記東山段548-1地號土地之情形，是原告以系爭土地買賣契約第9條為據，主張該契約因解除條件成就而失其效力，其得依民法第767條第1項前段及第179條之規定，請求被告將系爭開闢道路部分土地之柏油刨除，並將土地返還，亦非可採。
五、綜上所述，本件被告有權占用其已開闢道路部分之土地。從而，原告依民法第266條、第179條規定及依民法第767條第1項前段及第179條規定，請求被告將坐落東山段546及
548地號土地上如附圖所示面積212.68平方公尺之柏油刨除，並將該部分土地返還原告，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年12月18日
民事第五庭法官高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國107年12月18日
書記官廖美紅