裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第77號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第七七號
上訴人①庚○○
②己○○③戊○○○訴訟代理人⑴ 凃愛紳 律師
⑵ 汪玉蓮 律師右一人複代理人 蔡碧仲 律師被上訴人①乙○○
②丙○○③丁○○兼右三人共同訴訟代理人④甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年一月九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一八六六號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院（言詞辯論終結期日：九十二年九月二十三日）判決如左：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項所命上訴人①【庚○○】、②【己○○】應拆除地上建物返還土地之部分，應更正為如《附圖二》所示Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｉ部分面積四‧五平方公尺。
原判決主文第二項所命上訴人③【戊○○○】應拆除地上建物返還土地之部分，應更正為如《附圖二》所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｉ－Ｊ－Ｋ部分面積二‧六平方公尺。
上訴人①【庚○○】、②【己○○】應給付被上訴人等新台幣貳萬捌仟陸佰零柒元，及自民國九十二年四月一日起至拆除第二項地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之五計算之損害金。
上訴人③【戊○○○】應給付被上訴人等新台幣壹萬陸仟伍佰貳拾玖元，及自民國九十二年四月一日起至拆除第三項地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之五計算之損害金。
被上訴人等其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用，〔上訴部分〕由上訴人①【庚○○】、②【己○○】平均負擔十分之六，餘由上訴人③【戊○○○】；〔追加部分〕由上訴人①【庚○○】、②【己○○】平均負擔百分之二十八，由上訴人③【戊○○○】負擔百分之十六，由被上訴人①【乙○○】、②【丙○○】各負擔百分之十二，由被上訴人③【丁○○】負擔百分之四，餘（即百分之二十八）由被上訴人④【甲○○】負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等在原審之訴及假執行之聲請與 於鈞院 追加之訴均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）原審判決以：上訴人另主張系爭土地及毗鄰地，前於土地分割及道路拓寬時，曾經複丈測量，均無越界情事，惟經核閱〈台南縣歸仁地政事務所〉｛下稱〈歸仁地政事務所〉｝覆函檢附之系爭土地及毗鄰之上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段（下稱仁德段）四一七之七、四一八、四一八之五地號土地自民國（下同）七十二年至八十九年複丈資料，經查：㈠仁德段四一八之七、四一八之八地號於七十二年一月二十一日因分割複丈，複丈圖記載「舊房屋與空地鋼釘為界」；㈡仁德段四一八地號於七十二年五月六日依聲請鑑定，複丈圖記載「申請人自願不釘界，以原有使用為界」；㈢仁德段四一七地號於七十二年八月因分割複丈，複丈圖記載「分割地釘鋼釘為界」，然就各該界址鋼釘位置，均未標示於複丈圖，無從認定是否就毗鄰被上訴人所有系爭土地之經界線為鑑定，自無從辨識當時的界址點與本件〈歸仁地政事務所〉測繪之經界有無不同，況上開複丈或鑑定，均係就土地為之，未併予測量建物，亦未就建物部分有任何記載，不足以證明上訴人所有未保存登記建物在當時並無越界占有系爭土地情事。〈歸仁地政事務所〉於八十九年十月二日複丈系爭四二一之四三地號，所定南面界址１、２點，１在牆壁，２在牆壁外，其中界址點１在建物牆壁，核與被上訴人陳述八十九年十月測量時發現上訴人房屋越界等語及所提出標示界址噴漆之照片相符｛界址噴漆在上訴人①【庚○○】、②【己○○】共有之中山路（即台南縣○○鄉○○路－下同）五八０號建物牆壁上｝。又據複丈圖所載「四一八到場未簽」，應係指四一八地號所有權人即上訴人【庚○○】及其子【黃宏旭】，顯然上訴人【庚○○】或其子【黃宏旭】有到場，因不認同複丈結果而未簽名，而由測量員【 吳泰田 】逕行施測，其測繪結果與本件測量員【 薛建中 】測繪結果，尚無相違之處，益徵被上訴人主張上訴人所有房屋有如《附圖一》（即原判決附圖）Ａ、Ｂ所示越界情事，堪信為真實，上訴人空言本件測量員【薛建中】疑與被上訴人有親戚關係，質疑其測量結果與事實不符，自難採信。認被上訴人請求上訴人①【庚○○】、②【己○○】應將坐落仁德段四二一－四三地號土地如《附圖一》所示斜線Ａ部分面積五平方公尺之地上建物拆除，將土地返還被上訴人；及上訴人③【戊○○○】應將同地段四二一－四三地號土地如《附圖一》所示斜線Ｂ部分面積三平方公尺之地上建物拆除，將土地返還被上訴人，為有理由。
（二）惟經〈內政部土地測量局〉測量結果，①【庚○○】、②【己○○】所有四一八地號土地上房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一－四三地號土地面積僅四．五平方公尺｛即《附圖一》Ａ部分｝，③【戊○○○】所有四一八－五地號土地上房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一－四三地號土地面積僅
二．六平方公尺｛即《附圖一》Ｂ部分｝，故原審判決認Ａ部分面積為５平方公尺，Ｂ部分面積為３平方公尺，與事實不符。又〈內政部土地測量局〉鑑測結果，雖認上訴人①【庚○○】、②【己○○】在四一八地號土地所搭蓋之房屋有占用四二一之四三地號土地共四．五平方公尺，上訴人③【戊○○○】所有四一八之五地號上之房屋有占用四二一之四三地號土地共二．六平方公尺。惟以〈內政部土地測量局〉未放大之《鑑定圖》觀之，③【戊○○○】部分，其房屋之界線幾乎與四二一之四三地號齊平，況③【戊○○○】所有之房屋係坐落在四一八之五及四一八之一四地號土地上，即四一八之五地號下面還有一地號四一八之一四土地，有無可能測量人員忽略四一八之一四地號土地之存在，而僅以四一八之五地號土地為界線，故將界線往北邊移，致認③【戊○○○】之建物有佔用到四二一之四三地號土地。另關於上訴人①【庚○○】、②【己○○】部分亦同，即①【庚○○】、②【己○○】之房屋坐落在四一八及四一八之一三地號土地上，該局測量人員測量時有無審酌此因素，若將此因素審酌在內，是否會越界。況四一八地號土地鑑界時申請人即被上訴人即同意以現況為界，若有越界，亦視為被上訴人同意上訴人使用該土地，上訴人即無無權占有情形。
（三）上訴人②【己○○】於原審即稱：「本件我父親黃金村在五十七年蓋的時候有測量，沒有佔用鄰地才會蓋，七十一年分割時有測量也沒有佔用鄰地，七十二年道路拓寬時，原告有抗議我們有佔用他的地，當時有鑑界，申請人就是原告，他自願不定界，以原有使用為界，當時鑑界沒有佔用，我們才會在旁邊的土地蓋鐵厝，當時是鑑界四一八地號，後來有調解，原告買受四一七地號，七十二年八月有分割出四一七之七，當時測量也沒有佔用他的地。」、「八十九年測量時，我就有主張測量不準，所以才沒簽名。」、「地標從五十七年至今都沒有變動過。」。既於七十二年間已測量過四一八及四一七地號土地，且四一七及四一八地號土地與四二一之四三地號土地相鄰，顯有就上訴人及被上訴人之土地經界線為鑑定，故原審認是否就毗鄰被上訴人所有系爭土地之經界線為鑑定，顯有違誤。
（四）又上訴人之房屋本就坐落在四一八及四一八之五地號土地上，且系爭建物早在五十七年間即建築，有就土地經界測量，當然亦包含地上物，若就建物部分有越界應會記載於複丈圖，原審以未就建築部分有任何記載，不足以證明上訴人所有未保存登記建物在當時並無越界占有系爭土地情事，顯違採證法則。
（五）上訴人③【戊○○○】向訴外人【 黃榮忠 】、【 黃清鋒 】、【 黃青陽 】所購買坐落四一八之五地號土地上之房屋，因與①【庚○○】、②【己○○】所有之四一七之七、四一八地號土地相鄰，故亦遭波及，上訴人③【戊○○○】之房屋實無占用被上訴人四二一之四三地號土地。另被上訴人租給〈統聯汽車客運股份有限公司〉｛下稱〈統聯客運公司〉｝之該地之建物若無越界被上訴人之系爭土地，則上訴人③【戊○○○】所有之建物亦未越界，因該二塊土地係相連，建物之建築線亦一直線。
（六）被上訴人於原審係本於所有權主張拆屋還地，於鈞院再以〈不當得利之法律關係〉追加請求上訴人①【庚○○】、②【己○○】應連帶給付被上訴人新台幣（下同）六萬三千五百六十七元，及自九十二年四月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金；③上訴人【戊○○○】應連帶給付被上訴人三萬八千一百四十八元及自九十二年四月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金，其訴訟標的及訴之聲明均有追加，又非屬請求之基礎事實同一，該追加又非屬【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二至第六款之情形，上訴人不同意之。況被上訴人並未附地價謄本給上訴人，上訴人無從查知申報地價為何。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提複丈圖（影本）及土地登記謄本各二件、地籍圖謄本一件為證，並聲請：
㈠囑託〈內政部土地測量局〉鑑測系爭土地；㈡請〈內政部土地測量局〉測量人員說明：測量時有無審酌③【戊○○○】建
物亦坐落在四一八之一四地號土地上；①【庚○○】、②【己○○】之建物亦坐落在四一八之一三地號土地上，若將此因素審酌在內，是否會越界？並將越界之長度及寬度標出。
㈢訊問〈歸仁地政事務所〉人員：
⒈⒋⒓複丈仁德段四一八地號土地時，其上有無蓋有房屋？⒉該次何人申請鑑定，係鑑定仁德段四一八地號土地與那一筆土地之界址？
鑑定結果有無越界？⒊申請人自願不釘界，以原有使用為界係何意？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）上訴人①【庚○○】、②【己○○】應連帶給付被上訴人六萬三千五百六十七元，及自九十二年四月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金；上訴人③【戊○○○】應連帶給付被上訴人三萬八千一百四十八元及自九十二年四月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人稱房屋本就坐落在系爭地段四一八及四一八之五地號土地上，惟查被上訴人於七十二年六月向上訴人之父親【黃金村】及訴外人【黃榮忠】等十三人購買仁德段四一七地號土地時，上訴人之父親【黃金村】自訴其房子有占用四一七地號土地，要求將佔用的部分分割給【黃金村】，即分割為仁德段四一七之七地號，詳不動產買賣契約書所載。顯然上訴人未保存之建物未依四一八地號界線興建。
（二）上訴人③【戊○○○】稱因與四一八及四一七之七地號土地相鄰故遭波及，惟被上訴人於八十九年八月二十一日經〈歸仁地政事務所〉鑑定測量仁德段四二０之一三地號土地時，測量員告知毗鄰四一八之五地號房屋有佔用被上訴人所有之四二一之四三地號土地。又於八十九年八月二十一日及八十九年十月二日兩次測量鑑定，第一審又再測量一次，上訴人等之房屋均有佔用被上訴人之系爭四二一之四三地號土地，而且上訴人於九十年九月十三日在台南縣仁德鄉調解委員會也要求重測，但均未辦理，顯有故意拖延，實無再測量之必要。且上訴人稱測量員【吳泰田】及【薛建中】與被上訴人有親戚關係，純屬虛構，被上訴人與該兩測量員均沒有親戚關係。
（三）按「無權占用他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念」，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例。上訴人等三人既係無權占用被上訴人之土地，被上訴人自得依前揭判例意旨，本於〈不當得利之法律關係〉，分別請求上訴人等給付被上訴人等如〔聲明〕第㈢項所載金額之使用補償金（土地法第一百零五條準用同法第九十七條），其計算方式詳如附表所載。就此部分，上訴人雖表示不同意被上訴人訴之追加。然依【民事訴訟法】第四百四十六條第一項「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，被上訴人所請求給付使用補償金之訴係基於同一無權占有事實而提出，符合【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款：「請求之基礎事實同一者。」之規定，依【民事訴訟法】第四百四十六條第一項但書，應無須他造同意。請准被上訴人請求上訴人給付使用補償金之訴之追加。
（四）上訴人①【庚○○】、②【己○○】稱其擁有中山路五八四、五八六號店面租給刻印章，每月租金三千元。查該店面緊鄰仁德黃金地段－所謂地王，交通方便，眾多人潮，生意熱絡，是一做生意的好地點。被上訴人共有之中山路五七八號租給〈統聯客運公司〉租金每月一萬八千元，顯然上訴人所言租金三千元偏低，且被上訴人依法要求使用補償金每月一、０四一元，似有較低，法令規定只能接受。
（五）被上訴人請求按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金每平方公尺二一七元尚稱合理，茲提供附近租金謹供參考：
㈠上訴人隔鄰五八八及五九０號租給【唐嘉隆】供作便利商店，租金每月六萬
元，其使用面積五八八號土地地號仁德段四二一之四二面積四九平方公尺，五九０號土地地號四二一之四一面積四四平方公尺，再使用四二一之四三地號一部分五十七平方公尺（該土地係系爭土地，前面為上訴人擋住嚴重影響使用效益），共一五０平方公尺，平均每平方公尺租金四００元。
㈡上訴人隔鄰五七八號租給〈統聯客運公司〉，租金每月一萬八千元，其使用
面積地號四二０之一三面積一三平方公尺，再使用四二一之四三地號一部分面積三十七平方公尺，共五十平方公尺，平均每平方公尺租金三六０元。綜觀以上二地租金，與被上訴人請求之按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金每平方公尺租金二一七元相較，被上訴人所請求之租金已明顯低估，請以此標準計算之。
（六）上訴人①【庚○○】、②【己○○】僅擁有仁德段四一七之七地號土地，面積一平方公尺，仁德段四一八地號土地，面積四平方公尺，再加上仁德段四一八之十三地號地目道之土地，面積一平方公尺，總共六平方公尺土地，而上訴人①【庚○○】住中山路四九四號，②【己○○】現住六二一號，明知其面積很小不能興建房屋，卻佔用被上訴人五平方公尺再佔用道路地約八平方公尺，興建約十九平方公尺畸零地雙店面三層樓房，顯有故意行為，有礙市容觀瞻。佔用政府道路用地也應通報拆除，並追加使用補償金給政府，增加稅收，以符合公正、公平原則。
（七）上訴人主張①【庚○○】、②【己○○】之房屋坐落在四一八及四一八之一三地號土地，然查其等房屋尚有坐落四一七之七地號土地，上訴人主張其等房屋包含在四一八之前面被編定為道路用地之四一八之一三地號土地，由此推斷上訴人亦占用四一七之七地號前面被編定為道路用地被上訴人所有之四一七之五地號土地。
（八）上訴人主張四一八地號土地鑑界時申請人即被上訴人，然其猶聲請向〈歸仁地政事務所〉函查該次何人申請鑑定，係鑑定四一八地號土地與那一筆土地之界址？顯然前後所述不一，不足採信。依規定土地所有權人才有權申請對自己之土地鑑界，因此應該係上訴人申請鑑界。至於鑑定何筆土地之界址，據被上訴人所知係上訴人父親欲將四一八地號隔鄰四一七地號土地賣給被上訴人時發現房屋一部分蓋在四一七地號土地上，即要求將占用之部分分割給上訴人父親，即分割四一七之七地號，顯然當初係鑑定四一八與四一七地號土地之界址，上訴人當時也未告知有占用其他土地，且上訴人至今仍否認有越界占有之事實，足以證明上訴人無任何占有之正當權源。
（九）原審判決就爭點之整理，其闡述均屬正確。就㈠上訴人有占用被上訴人之土地，已經地政事務所多次鑑界肯認；㈡上訴人就越界占有之情事，並無任何占有之正當權源，且其等迄今仍否認有越界占有之事實，更無法證明被上訴人過去有知悉其越界之可能。被上訴人為求土地能發揮經濟效益，乃依法提起本訴，以保權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提《不動產買賣合約書》、〈歸仁地政事務所〉鑑測定期通知書、地價謄本、上訴人等占用土地使用補償金計算表、附圖（均影本）○○○鄉○○路與中正路口位置照片示意圖、土地登記謄本各一件、租賃契約書、郵局存證信函、戶籍謄本（均影本）各二件為證。
丙、本院依職權向〈財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處〉｛下稱〈國財局台南分處〉｝函查系爭土地附近公有土地之租金率。
理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。為【民事訴訟法】第四百四十六條第一項所明定，而依同法第二百五十五條第一項第二款規定，請求之基礎事實同一者，不受不得為訴之變更或追加之限制。查本件被上訴人等係以上訴人等無權分別占有渠等所有坐落仁德段四二一－四三地號土地為由，依【民法】第七百六十七條〈所有物返還請求權之法律關係〉，請求上訴人等返還渠等分別無權占用部分之土地。而無權占用他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，復經最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參稽。就此部分，被上訴人等雖表明以〈不當得利之法律關係〉為請求權之基礎，然仍以上訴人等無權占有系爭四二一－四三地號土地為基礎事實，則被上訴人等在本院追加請求上訴人等給付因無權占有系爭四二一－四三地號土地之損害補償金，與渠等請求上訴人等返還無權占用部分土地之基礎事實顯係同一，符合【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款之規定，上訴人等抗辯被上訴人等訴之追加，非屬【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二至第六款之情形云云，並無可採，依同法第四百四十六條第一項但書規定，自無須得上訴人等之同意，則上訴人等雖表示不同意被上訴人等關於此部分請求之追加，仍不影響被上訴人等追加之合法性，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落仁德段四二一－四三地號土地（地目建、面積一八一平方公尺）為被上訴人四人所共有，然為上訴人①【庚○○】、②【己○○】等所有未保存登記建物房屋無權占有如《附圖一》所示斜線Ａ部分面積五平方公尺，為上訴人③【戊○○○】所有未保存登記建物房屋無權占有如《附圖一》所示斜線Ｂ部分面積三平方公尺；為此，依【民法】第七百六十七條〈所有物返還請求權之法律關係〉，求為命：㈠上訴人①【庚○○】、②【己○○】將坐落仁德段四二一－四三地號土地如《附圖一》所示斜線Ａ部分面積五平方公尺之地上建物拆除，將土地返還被上訴人等；㈡上訴人③【戊○○○】將坐落同地段四二一－四三地號土地如《附圖一》所示斜線Ｂ部分面積三平方公尺之地上建物拆除，將土地返還被上訴人等；並基於上訴人等無權占有衍生之〈不當得利之法律關係〉追加求為命：㈢上訴人①【庚○○】、②【己○○】應連帶給付被上訴人六萬三千五百六十七元，及自九十二年四月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金；㈣上訴人③【戊○○○】應連帶給付被上訴人三萬八千一百四十八元及自九十二年四月一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年息百分之十計算之使用補償金之判決等語。
三、上訴人等則以：上訴人①【庚○○】、②【己○○】所有房屋係依地籍線興建，並無越界情事，且於七十二年間已測量過系爭地段四一八及四一七地號土地，而該二筆土地與被上訴人等所有之四二一之四三地號土地相鄰，顯有就兩造之土地經界線為鑑定，兩造既同意以現狀為界，若有越界亦視為被上訴人同意上訴人使用該土地，上訴人即非無權占有。何況，縱有越界情事，然系爭土地及渠所有房屋所在土地歷經分割及道路拓寬，被上訴人應早知有越界情事，其從未提出異議，依【民法】第七百九十六條之規定，不得請求上訴人等拆屋；又上訴人③【戊○○○】向訴外人【黃榮忠】、【黃清鋒】、【黃青陽】購買坐落四一八之五地號土地上之房屋，因與①【庚○○】、②【己○○】所有之四一七之七、四一八地號土地相鄰，亦遭波及，實則並無占用被上訴人四二一之四三地號土地。又被上訴人租給〈統聯客運公司〉之建物與上訴人③【戊○○○】所有之建物之土地相連，建物之建築線亦成一直線，若其建物未越界，則上訴人③【戊○○○】之建物亦未越界。何況，經〈內政部土地測量局〉測量結果，上訴人①【庚○○】、②【己○○】所有房屋占用被上訴人所有系爭四二一－四三地號土地面積僅四．五平方公尺，而上訴人③【戊○○○】所有房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一－四三地號土地面積僅二．六平方公尺等語，資為抗辯。
四、被上訴人等主張坐落仁德段四二一－四三地號土地為被上訴人四人所共有，其上為上訴人①【庚○○】、②【己○○】及③【戊○○○】所有未保存登記建物房屋無權占用之事實，已據渠等提出土地登記謄本、占用位置圖（參見原審九十一年度補字第一六五號卷第六－八頁）、現場照片｛參見原審九十一年度訴字第一八六六號卷（下稱原審訴字卷）第二二、二三頁）為證，並經原審會同〈歸仁地政事務所〉勘測屬實，分別製有《勘驗筆錄》及《複丈成果圖》足憑（參見原審訴字卷第四四－五二頁），復經本院囑託〈內政部土地測量局〉勘明鑑測無訛，分別製有《勘驗筆錄》、《鑑定書》及《鑑定圖》可佐（參見本院卷第七六－八
一、九九－一０一頁），雖為上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人①【庚○○】、②【己○○】共有坐落中山路五八四、五八六號房屋及上訴人③【戊○○○】所有坐落中山路五八０、五八二號房屋確有占用被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地之事實，非但已經原審會同〈歸仁地政事務所〉勘測屬實，亦經本院囑託〈內政部土地測量局〉鑑測無訛，則上訴人等否認渠等房屋占用被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地，已難信採。再者，上訴人等雖抗辯渠等所有房屋係依地籍線興建，並無越界等語，惟上訴人等所有建物均為未保存登記三層磚造樓房，為本院勘明在卷，並無建築執照或相關測量資料可資查考，而上訴人等復未提出積極佐證資料以實其說，自難遽以推翻〈歸仁地政事務所〉及〈內政部土地測量局〉所鑑測之結果。上訴人等雖另以系爭土地及毗鄰地前於土地分割及道路拓寬時，曾經複丈測量，均無越界情事等語為辯，但依〈歸仁地政事務所〉函送之系爭四二一之四三地號土地及毗鄰之上訴人所有四一七之七、四一八、四一八之五地號土地自七十二年至八十九年複丈資料所示：㈠四一八之七、四一八之八地號於七十二年一月二十一日因〔分割複丈〕，複丈圖記載「舊房屋與空地鋼釘為界」；㈡四一八地號於七十二年五月六日因〔鑑定複丈〕，複丈圖記載「申請人自願不釘界，以原有使用為界」；㈢四一七地號於七十二年八月因〔分割複丈〕，複丈圖記載「分割線釘鋼釘為界」（參見原審訴字卷第二八－三一頁），然就各該界址鋼釘位置，均未標示於複丈圖，無從認定是否就毗鄰被上訴人所有系爭四二一之四三地號土地之經界線為鑑定，自無從辨識當時的界址點與原審會同〈歸仁地政事務所〉勘測經界點有何不同。上訴人①【庚○○】、②【己○○】等雖抗辯渠等房屋本就坐落在四一八及四一八之五地號土地上，而系爭建物早在五十七年間即建築，有就土地經界測量，當然亦包含地上物，若就建物部分有越界應會記載於複丈圖云云，顯與上開複丈成果圖所載內容不符，自無可取。況依〈歸仁地政事務所〉之上開複丈資料，上開㈠複丈或㈡鑑定，均係就土地為之，而㈢部分之複丈圖雖另載「依據年上期房屋稅證明分割（房屋稅籍號碼4604號）」等語，然依被上訴人提出之《不動產買賣合約書》（影本‧參見本院卷第五八、一二五頁）所示，訴外人【 陳正雄 】於七十二年六月間向上訴人①【庚○○】及②【己○○】之父親【黃金村】及訴外人【黃榮忠】等十三人購買坐落仁德段四一七、四一七之五地號土地時，雙方已約明：「仁德段417號出賣位置即○○○鄉○○村○○路314房屋西邊牆壁（即與316號鄰界之牆壁）以東現由314號房屋占用之範圍乙方（即陳正雄）同意由甲方（即黃金村等十三人）分割並由甲方保留免移轉登記給乙方。」等語（參見該合約書第一條之約定），足認系爭相關鄰地於建屋之初，並非均依地籍線建築，則被上訴人等主張上訴人未保存登記之建物未依四一八地號界線興建等情，即非不可採信。至上訴人②【己○○】於原審所稱渠等先父【黃金村】建蓋系爭房屋前曾經測量，並無越界，嗣後分割及道路拓寬時鑑界亦未越界，地標迄未變動各語，並無其他佐證資料可憑，則其以於七十二年間既已測量過四一八及四一七地號土地，而該二筆土地與被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地相鄰，顯有就兩造之土地經界線為鑑定云云，亦與上開複丈成果圖所載內容不合，委無可取。而上訴人等抗辯四一八地號土地鑑界時申請人即被上訴人即同意以現況為界乙節，並未舉證以實其說，因之，渠等主張若有越界，亦視為被上訴人同意上訴人使用該土地，上訴人即無無權占有情形云云，即無可採。又〈歸仁地政事務所〉關於仁德段四一八地號土地之複丈資料，因年代已久，土地複丈申請書已逾保存年限，業經銷燬，原承辦人員又已調離該所，無從查考土地鑑界情形，有該所九十二年六月十八日所測量字第０九二０００五二七四號函可稽（參見本院卷第一二七頁），則上訴人等聲請訊問〈歸仁地政事務所〉人員：
⑴⒋⒓複丈仁德段四一八地號土地時，其上有無蓋有房屋？⑵該次何人申請鑑定，係鑑定仁德段四一八地號土地與那一筆土地之界址？鑑定結果有無越界？⑶申請人自願不釘界，以原有使用為界係何意？核無必要。
（二）上訴人①【庚○○】、②【己○○】雖另以：渠等房屋縱有越界情事，被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地及毗鄰渠等所有之土地，歷經分割及道路拓寬，衡情被上訴人等早知有越界情事，從未提出異議等語，而依【民法】第七百九十六條之規定，主張被上訴人等不得請求拆屋云云。惟按【民法】第七百九十六條所定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不及時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時，明知而不為反對，不得於建築完成後再請求拆除建築物，且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院五十八年度台上字第二一三四號判決、四十五年台上字第九三一號判例意旨參照）。查本件被上訴人主張於八十九年十月間申請複丈，始發現系爭土地遭上訴人等所有房屋占用，核與〈歸仁地政事務所〉函送之八十九年十月二日複丈成果圖相符，而就〈歸仁地政事務所〉函送之土地複丈成果圖，均無就上訴人等所有未保存登記建物測量之複丈圖，亦無足供辨識系爭四二一之四三地號土地毗鄰上訴人等所有之四一七之七、四一八、四一八之五地號之各該界址點確實位置，業如前述，而上訴人①【庚○○】、②【己○○】又自認其所有中山路五八四、五八六號未保存登記建物，係五十七年所建，五十八年完成，渠等就所主張房屋建築當時，被上訴人等明知越界而未即提出異議之事實，復未能舉證以實其說，則渠等此部分之抗辯，亦無可取。又上訴人③【戊○○○】所有之系爭房屋，雖係於七十四年五月四日向訴外人【黃榮忠】、【黃清鋒】、【黃青陽】所購買，有其提出之《土地建物買賣契約》（影本‧參見原審訴字卷第八九頁）足憑，然此並無從證明其買受之房屋確無越占被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地，是被上訴人③【戊○○○】以其房屋與①【庚○○】、②【己○○】所有之四一七之七、四一八地號土地相鄰，而抗辯係遭波及，實無占用被上訴人四二一之四三地號土地云云，並無可採。至被上訴人出租予〈統聯客運公司〉之建物是否越界，與上訴人③【戊○○○】所有之建物確有越占被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地，並無必然關聯，則上訴人③【戊○○○】以其所有之房屋與被上訴人出租予〈統聯客運公司〉之建物成一直線，土地相連，而抗辯並未越占被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地，亦非可採。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；【民法】第七百六十七條前段定有明文。又〔以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。〕（最高法院九十二年度台上字第三一二號判決參照；另同院八十五年度台上字第一一二０號判決同趣旨）。查本件上訴人等就被上訴人等主張為系爭四二一之四三地號土地之共有人乙節，並無爭執，而渠等對於被上訴人依【民法】第七百六十七條規定之請求，又以非無權占有為抗辯，依首開說明，上訴人等自應就渠等有權占有系爭四二一之四三地號土地之有利事實負舉證責任。經查：上訴人等抗辯渠等所有房屋並未越界云云，並無可採，且又未能舉證證明渠等所有房屋有何占用被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地之正當權源，則被上訴人等本於所有權人之權能，依【民法】第七百六十七條之規定，請求上訴人等將分別占用部分之地上建物拆除，並返還該部分之土地，即非無據。
（四）原審會同〈歸仁地政事務所〉測量上訴人等所有房屋占用被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地結果，雖認上訴人①【庚○○】、②【己○○】共有之房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地面積為五平方公尺，而上訴人③【戊○○○】所有之房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地面積為三平方公尺｛如《附圖一》所示｝，然經本院囑託〈內政部土地測量局〉測量結果，上訴人①【庚○○】、②【己○○】所有房屋占用被上訴人所有系爭四二一－四三地號土地面積為四．五平方公尺，而上訴人③【戊○○○】所有房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一－四三地號土地面積為
二．六平方公尺，有〈內政部土地測量局〉製繪之《鑑定書》及《鑑定圖》在卷可憑，依該局製作之《鑑定書》所載：「二、為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近周圍施測圖根點，並經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺：壹仟貳佰分之一），然後依據臺南縣歸仁地政事務所保管之地籍圖等資料謄繪本案有關土地地籍經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。」等語，足見〈內政部土地測量局〉製繪之《鑑定圖》，係以精密之電子測距經緯儀，並佐以電腦而測繪，應較〈歸仁地政事務所〉製繪之複丈成果圖精準；又〈內政部土地測量局〉製繪之《鑑定圖》已審酌上訴人①【庚○○】、②【己○○】共有之建物坐落仁德段四一八、四一八之一三地號土地，及上訴人③【戊○○○】所有之建物坐落仁德段四一八之五、四一八之一四地號土地之因素，有該局九十二年七月一日測籍字第０九二０００八五七三號函送之《補充鑑定圖》可稽（參見本院卷第一三０－一三一頁），自應以〈內政部土地測量局〉製繪之《鑑定圖》較為精準可採。而〈內政部土地測量局〉製繪之《鑑定圖》既係就上訴人等房屋占用被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地位置及面積而作成，本在被上訴人等求為判決之聲明範圍內，因之，原審依被上訴人等之請求而命上訴人等應分別拆除地上建物及返還土地之範圍（位置及面積），自應更正如《附圖二》之《鑑定圖》所示，即：
㈠原判決主文第一項所命上訴人①【庚○○】、②【己○○】應拆除地上建物返
還土地之部分，更正為如《附圖二》所示Ｃ－Ｄ－Ｅ－Ｆ－Ｇ－Ｈ－Ｉ部分面積四‧五平方公尺。
㈡原判決主文第二項所命上訴人③【戊○○○】應拆除地上建物返還土地之部分
，更正為如《附圖二》所示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｉ－Ｊ－Ｋ部分面積二‧六平方公尺。
（五）上訴人等三人所有之房屋既無何占用被上訴人等共有系爭四二一之四三地號土地之正當權源，而無權占用他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院已著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參稽。則被上訴人等依上揭判例意旨，本於〈不當得利之法律關係〉，請求上訴人等自八十七年四月一日起給付按渠等所占用之面積計算相當於租金之損害金（被上訴人等稱為使用補償金），即非無據。又被上訴人等主張按上訴人等房屋所占用系爭四二一之四三地號土地之面積，按申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害金，固未逾【土地法】第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定之限額，而被上訴人等所共有之系爭四二一之四三地號土地雖坐落中山高速公路仁德交流道附近之中山路口附近，復有被上訴人等提出之○○○鄉○○路與中正路口位置照片示意圖》可憑（參見本院卷第八八頁），然上訴人等所有之房屋占用被上訴人等所共有系爭四二一之四三地號土地面積不大，且目前景氣低迷，經濟情況不佳，再參酌〈國財局台南分處〉函載：「‧‧‧二、現行國有非公用不動產逕予出租之租金計收基準如下：㈠基地：依照申報地價年息百分之五計收‧‧‧」等情，有該分處九十二年五月五日臺財產南南三字第０九二０００七二０七號函足憑（參見本院卷第八四頁），則計算其相當於租金之不當得利金額，應比照附近國有土地租金率之計收標準方屬客觀合理，被上訴人等主張依系爭四二一之四三地號土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害金額，顯屬過高而不合理。則計算上訴人等之不當得利金額之年息應依申報地價年息百分之五計算，始為合理。又系爭四二一之四三地號土地之申報地價，八十六年七月起為二五、九六二元，八十九年七月起為二四、九九二‧八元，有被上訴人等提出之該筆土地地價謄本（影本‧參見本院卷第七二、七三、一二一頁）可憑，又申報地價並非一成不變（平均地權條例第十六條參照），故將來在上訴人等拆除地上房屋返還土地前，遇有申報地價變動，即無從以目前之申報地價額為計算基準，即非不得以將來實際之申報地價作為計算上訴人等應給付相當於租金之損害金之標準。準此標準計算上訴人等應給付之金額如下：
㈠⒋⒈～⒍：
⑴上訴人①【庚○○】、②【己○○】部分：一三、一四三元｛即25,962元（申
報地價）×4.5㎡（占用面積）×0.05（年租率）÷12×27（月）=13,143.2625（元以下四捨五入）｝。
⑵上訴人③【戊○○○】部分：七、五九四元｛即25,962元（申報地價）×2.6
㎡（占用面積）×0.05（年租率）÷12×27（月）=7,593.885（元以下四捨五入）｝。
㈡⒎⒈～⒊：
⑴上訴人①【庚○○】、②【己○○】部分：一五、四六四元｛即24,992.8元（
申報地價）×4.5㎡（占用面積）×0.05（年租率）÷12×33（月）=15,464.295（元以下四捨五入）｝。
⑵上訴人③【戊○○○】部分：八、九三五元｛即24,992.8元（申報地價）×
2.6㎡（占用面積）×0.05（年租率）÷12×33（月）=8,934.925（元以下四捨五入）｝。
㈢⒋⒈～拆除地上房屋返還土地之日止：
⑴上訴人①【庚○○】、②【己○○】部分：申報地價×4.5㎡（占用面積）×
0.05（年租率）÷12×占用月數計算。⑵上訴人③【戊○○○】部分：申報地價×2.6㎡（占用面積）×0.05（年租率）÷12×占用月數計算。
因此，被上訴人等請求上訴人等應給付之金額在右開範圍內，洵屬正當；超過右開範圍外之金額，即非正當。又上訴人①【庚○○】、②【己○○】共有坐落系爭中山路五八四、五八六號房屋雖繼承 自渠 等之被繼承人【黃金村】， 惟渠 等應有部分各為二分之一，有台南縣稅捐稽徵處新化分處房屋稅籍證明書可稽（參見原審訴字卷第二四、六七頁之後），並為原審勘驗筆錄所載明（參見原審訴字卷第四五頁），復經上訴人②【己○○】自承在卷（參見原審訴字卷第七二頁），足認上開二棟房屋已為上訴人①【庚○○】與②【己○○】所〈分別共有〉，自與〈公同共有〉之情形有異。再者，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；為【民法】第二百七十二條所明定，查本件被上訴人等請求上訴人①【庚○○】、②【己○○】給付當於租金之損害金（被上訴人等稱為使用補償金），係基於上訴人①【庚○○】、②【己○○】無權占用系爭土地衍生之〈不當得利法律關係〉為請求權之基礎，法律並無規定上訴人①【庚○○】與②【己○○】就此情形應連帶負責之情形，而上訴人①【庚○○】與②【己○○】復無對被上訴人等連帶負責之明示，自無從命上訴人①【庚○○】與②【己○○】應〔連帶〕給付被上訴人等相當於租金之損害金；又所稱〔連帶〕，須有二人以上應負給付之情形，始足當之，若僅有一人負給付之義務，即無連帶可言，因之，被上訴人等請求上訴人①【庚○○】、②【己○○】應〈連帶〉給付渠等相當於租金之損害金，及請求上訴人③【戊○○○】應〈連帶〉給付渠等相當於租金之損害金，均屬無據，無由准許。另被上訴人等就系爭四二一之四三地號土地之應有部分雖各有不同｛①乙○○、②丙○○各為三六一０分之八０三，③丁○○為三六一０分之一九九，④甲○○為二分之一｝，且未明確區分各人請求之金額，然渠等既以同一訴訟為全部請求，則渠等內部如何受取上訴人等應給付之款額，純屬渠等內部分配之問題，要非法院所得干涉。
六、綜上所述，上訴人等所有之前開房屋占用被上訴人等共有之系爭四二一之四三地號土地，既無何正當權源，則被上訴人等以上訴人等所有之前開房屋係無權占有渠等共有之系爭土地，而依【民法】第七百六十七條所有物返還請求權之規定，請求上訴人等應將無權占用部分之建物拆除，並返還該部分之土地，洵屬正當，應予准許。原審因而判命上訴人等應將所占用部分之地上建物拆除，並返還該部分之土地，復依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行宣告，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。但因原判決所命上訴人等應拆除之地上建物範圍（位置及面積），經本院囑託〈內政部土地測量局〉鑑測所製繪之《鑑定圖》，既較精準，且該部分本在被上訴人等求為判決之聲明範圍內，因之，原審依被上訴人等之請求而命上訴人等應分別拆除地上建物及返還土地之範圍（位置及面積），自應更正如《附圖二》之《鑑定圖》所示，即如本判決主文第二、三項所示。再者，上訴人等三人所有之房屋既無何占用被上訴人等共有系爭四二一之四三地號土地之正當權源，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，已經最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參稽。則被上訴人等依該判例意旨，本於〈不當得利之法律關係〉，〈追加〉請求上訴人等自八十七年四月一日起給付按渠等所占用之面積計算相當於租金之損害金，於前開應准許之範圍內，亦屬正當，應准許如主文第四、五項所示；至其〈追加〉請求超過上開應准許部分，即非正當，應予駁回。
七、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的價額經核定為五十四萬八千四百元，並未逾一百五十萬元，則本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第四百六十三條準用同法第三百九十八條第二項前段參照），是以兩造對本判決自均不得提起第三審上訴；至兩造其餘主張及舉證，並不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
八、按共同訴訟人，按其人數「平均」分擔訴訟費用，為【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所明定，而同法條第二項就共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應「連帶」負擔訴訟費用之情形，實務上於判決主文既要求應明確記載各共同訴訟人負擔訴訟費用之關係（即連帶負擔），則於共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，若未於判決主文明確記載，猶須查閱【民事訴訟法】第八十五條第一項前段之規定內容，始能知悉各共同訴訟人應如何負擔訴訟費用，自無從使當事人單憑主文之宣示即知負擔訴訟費用之情形，自非明確之記載方式，亦與法條所定應「平均」分擔訴訟費用之要求不合，是以司法院⒐⒉廳民四字第一四０六五號函載：命共同訴訟人平均負擔訴訟費用時，主文未載「共同」或「平均」字樣，均不生混淆之情形等語，就共同訴訟人應「平均」分擔訴訟費用之情形，顯與【民事訴訟法】第八十五條第一項前段所規定之意旨不合，是以共同訴訟人應依【民事訴訟法】第八十五條第一項前段負擔訴訟費用之情形，主文仍應宣示「平均」分擔，始符該條項規定之意旨，並與同法條第二項規定之情形明確區分，因此，為使一般當事人無庸查閱法條規定內容即知分擔訴訟費用之情形，爰不採司法院前開函旨見解，而宣示本件第二審訴訟費用（含上訴及追加之訴部分）關於命上訴人①【庚○○】與②【己○○】負擔部分，均諭知由渠二人「平均」負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官張世展~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年十月七日~B法院書記官洪雅美~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表㈠：被上訴人等主張上訴人等占用土地使用補償金計算表九十二年度上易字第七七號│├──┬────┬────┬──┬─────────┬────────┬───┬───────┬──┬───────┬───────┤│編│占用人│占用期間│占用│申報地價│申報地價總額│年租率│每月應給付金額│月數│應給付之金額│合計││號│││面積│（新台幣元）│（新台幣元）││（新台幣元）││（新台幣元）│（新台幣元）│├──┼────┼────┼──┼─────────┼────────┼───┼───────┼──┼───────┤││１│庚○○│①⒋⒈│５㎡│二五、九六二元│一二九、八一０元│％│一、０八二元│月│二九、二一四元│││││～⒍│││││││││├──┤├────┼──┼─────────┼────────┼───┼───────┼──┼───────┤六三、五六七元││２│己○○│②⒎⒈│５㎡│二四、九九二‧八元│一二四、九六四元│％│一、０四一元│月│三四、三五三元│││││～⒊│││││││││├──┼────┼────┼──┼─────────┼────────┼───┼───────┼──┼───────┼───────┤│││①⒋⒈│３㎡│二五、九六二元│七七、八八六元│％│六四九元│月│一七、五二三元│││││～⒍││││││││││３│戊○○○├────┼──┼─────────┼────────┼───┼───────┼──┼───────┤三八、一四八元││││②⒎⒈│３㎡│二四、九九二‧八元│七四、九七八元│％│六二五元│月│二０、六二五元│││││～⒊│││││││││└──┴────┴────┴──┴─────────┴────────┴───┴───────┴──┴───────┴───────┘