臺灣高等法院103年度上易字第1090號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1090號刑事判決

裁判日期：民國103年07月08日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1090號上訴人即被告 宋慧娟 選任辯護人 蔡文玉 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第4085號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈按已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉101年度偵字第18483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（外文名：LEENY，於印尼出生，民國94年8月22日取得我國國籍）在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓經營印尼商品之雜貨店，並提供該址2樓予不特定印尼籍人士聚會、唱歌及使用，因而與PURWANINGSIH（印尼籍逃逸外勞，中文名： 莎莎 、 蘇珊 ，所犯共同竊盜等部分，業經臺灣板橋地方法院〈按已更名為臺灣新北地方法院〉以101年度訴字第1474號判決分別判處有期徒刑10月、9月，與另犯之遺棄罪所判處之有期徒刑8月，經定應執行有期徒刑2年確定）結識，嗣兩人竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，商議後由PURWANINGSIH負責找尋目標或佯至僱主家工作，再藉機下手行竊後逃逸，並將所竊得之財物交由乙○○變賣處理，然後兩人朋分，以此分工方式分別為下列竊盜犯行：
㈠101年4月20日12時50分許，在新北市○○區○○路○段000
號之社區外，PURWANINGSIH佯裝逃離前雇主家而在路旁哭泣，適有居住於○○區○○○○路過，見狀心生同情，遂將PURWANINGSIH帶回其位於新北市○○區○○路○段000號7樓之2住處，表示願意協助PURWANINGSIH，後於同日下午4時許，甲○○外出接小孩下課，獨留PURWANINGSIH在家，PURWANINGSIH見有機可趁，遂持屋內甲○○所有，在客觀上足以威脅他人生命、身體、安全，可供兇器使用之水果刀1把，撬開該址之衣櫥抽屜，再竊取抽屜內之浪琴鑽表1支、翡翠項鍊1條、鑽戒2只、數位相機1台、快譯通翻譯機1台、 愛其華 手錶1支得手，後將該水果刀棄置在垃圾桶內，旋即逃離現場，並將所竊得之上開財物攜至上揭乙○○所經營之印尼商品雜貨店，交由乙○○變賣處理得款予以朋分。
㈡PURWANINGSIH因故得知戊○○、己○○夫婦在徵求幫傭人員
，遂經由不知情之真實姓名年籍資料不詳、自稱李先生之成年男子 仲介 ，於101年5月7日下午某時時，前往新北市○○區○○路○○巷○○號7樓戊○○、己○○夫婦之住處，佯稱欲擔任幫傭及保姆工作云云，致戊○○、己○○夫婦不疑有他而予以僱用。嗣於同年月9日上午11時許，戊○○外出工作、己○○外出購物，PURWANINGSIH見有機可趁，遂以不詳方法打開主臥室房門，進入主臥室內徒手竊取放置在床頭櫃內之珠寶盒1個、鑽戒1只、鑽石項鍊1條、鑽石手鍊1條、黑珍珠項鍊1條、手錶3支、金飾1批、筆記型電腦1台（起訴書漏載予以補充）得手，後旋即逃離現場，並將所竊得之上開財物攜至上揭乙○○所經營之印尼商品雜貨店，交由乙○○變賣處理得款予以朋分。
㈢嗣己○○於同日上午11時20分許返回住處，發覺上情，乃報警處理，為警循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分後偵查起訴。理由
甲、程序方面被告及其辯護人認證人即共犯PURWANINGSIH之警詢、偵訊供述，及於另案101年8月1日準備程序之供述；INAH於101年7月20日偵查中之供述均屬於審判外之陳述無證據能力，除此外對下列本判決引用之證據之證據能力均不爭執（本院卷第38頁反面、第42頁及反面），以下就證據能力說明如下：
一、PURWANINGSIH之警詢供述按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。經查，證人PURWANINGSIH因竊盜案件經臺灣板橋地方法院101年度訴字第1474號判決有罪確定，刑期執行完畢後，業於102年11月28日驅逐出境，有臺灣新北地方法院檢察署101年度執字第10783號執行卷宗影本全卷、入出境資訊連結作業1份（原審卷第143頁）在卷可稽，自屬上揭條文所規定之「審判中滯留國外」之法定事由，且其與被告共同犯加重竊盜、普通竊盜之事實，業經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第1474號案件認定在卷，復於該案審理時供述綦詳，而卷內並無任何證據顯示PURWANINGSIH上揭警詢所言，非出於其自由意思陳述或受有警員不當之誘導等情，況其警詢筆錄之製作過程係於公開之警察機關辦公處所，採取一問一答方式，就其詢問過程之客觀環境及條件觀之，PURWANINGSIH於警詢之陳述，係出於其真意所為，其警詢陳述應具有可信之特別情況。又如前述，PURWANINGSIH於徒刑執行完畢後已遭驅逐出境，因此本院已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告是否成立加重竊盜、普通竊盜犯行之重要事項，亦無其他證據證明PURWANINGSIH為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院認其在警員詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故有證據能力。
二、PURWANINGSIH、INAH於偵訊之供述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查PURWANINGSIH於101年6月14日、7月20日檢察官偵訊時；INAH於101年7月20日檢察官偵訊時均係以證人身分接受檢察官訊問，皆已具結，且被告及其辯護人就PURWANINGSIH、INAH之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說（本院卷第38頁反面），依前開說明，RWANINGSIH、INAH於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據能力。
三、PURWANINGSIH於另案101年8月1日準備程序之供述被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。換言之，即不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。查PURWANINGSIH在臺灣板橋地方法院101年度訴字第1474號竊盜等案件中向法官所為之陳述，其陳述之任意性既無疑義，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
五、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述⒈被告於原審坦承其外文名是叫LEENY、手機門號是000000000
0、印尼出生，有在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓經營印尼商品雜貨店，因為PURWANINGSIH（印尼籍逃逸外勞，中文名：莎莎、蘇珊）會來伊店裡購物及上2樓唱歌，故而結識，伊跟PURWANINGSIH有時候會跟幾個印尼朋友一起出去吃飯等事實（原審卷第26頁、第208頁、第212頁）。
⒉被告於原審準備程序對下列事實並不爭執：如起訴書所載PURWANINGSIH所犯之2次竊盜犯行（原審卷第27頁）。
㈡上揭事實欄㈠、㈡之共犯即PURWANINGSIH攜帶兇器加重竊
盜及普通竊盜等事實，業據PURWANINGSIH於警詢、偵訊及原審訊問時坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢及偵訊、告訴人戊○○於偵訊及原審、證人己○○於原審證述之情節大致相符（偵字第16245號卷第5頁反面至第6頁反面、第22頁、第23頁，偵字第14784號卷第19頁反面、第20頁，原審卷第147至149頁、第202頁至第204頁），並有PURWANINGSIH於竊得戊○○、己○○住處財物後離去時遭大樓現場監視錄影器錄得畫面之翻拍照片共6張、現場照片2張、甲○○指認PURWANINGSIH之照片2張附卷可稽（偵字第14784號卷第10頁、第11頁、第12頁，偵字第16245號卷第7頁、第9頁），復經原審法院以101年度訴字第1474號判決有罪確定在案，有該案偵審全卷及刑事判決書附卷可考，以上事實自堪認定。
㈢PURWANINGSIH之證述⒈PURWANINGSIH於101年6月5日警詢證稱：我所竊得的甲○○
相機1台，交給印尼雜貨店的老闆娘LEENY（即被告，下同）拿去賣，該店位在新北市永和區，就是我被警察查獲為非法逃逸外勞時所在的那家印尼雜貨店；LEENY告訴我，有偷到東西就要跑掉；我竊得戊○○的財物後，也是拿去新北市永和區LEENY經營的印尼雜貨店，筆記型電腦她給我新臺幣（下同）4千元，其他物品，她只有給我2千元；我於前次警詢筆錄供稱偷到的東西都是寄回印尼，是因為LEENY叫我要這樣對警察講；我是去上開永和印尼雜貨店買電話卡時，認識LEENY的，她告訴我說我可以去她店裡的2樓住，1個月房租3千元，後來我在LEENY的印尼雜貨店2樓住了大約1個多月；我認識LEENY之後，才開始偷東西；LEENY的電話是0000000000，她教我去雇主那邊如何偷他們的財物，之後再拿回來上開印尼雜貨店，每當我去一個雇主那裡後，LEENY就會不斷打電話給我，叫我趕快偷東西給她；幫傭工作只是一個幌子，其實她是要我趕快去雇主那邊偷東西給她；偷了東西之後，LEENY會給我一些錢；我知道LEENY有3家印尼雜貨店，永和、天母各1間，另一間在哪裡我不知道；還有1名叫INAH的印尼籍女子當時也跟我一起住在LEENY上開印尼雜貨店2樓等語明確（偵字第16245號卷第1頁反面至第5頁）。
⒉PURWANINGSIH於101年6月14日偵訊時具結證稱：是一個叫LE
ENY的女生給我仲介的電話號碼，然後仲介介紹我去戊○○家裡工作，我去雇主家工作之前就先計畫好要偷其家中財物，是LEENY教我的，LEENY說如果我找到工作，打掃時就要順便看看有無貴重的東西，如果有，就趕快拿到東西、趕快離開，再把那些東西交給LEENY，我在戊○○家裡偷到的東西全部都給LEENY了，筆記型電腦她給我4千元、珠寶箱整個是2千元；我從戊○○家裡離開時，就直接去LEENY永和的印尼雜貨店，店名也叫LEENY，我認識LEENY1個半月了；LEENY叫我偷過3次，3次都成功；偷戊○○家的東西時，我身上沒有帶刀子，主臥室的門也有打開一點點；我曾住過LEENY印尼雜貨店2樓1個月，房租1個月3千元；LEENY會打電話叫我工作趕快做，順便看看有無東西可以偷，LEENY的電話是0000000000；（提示被告照片）她就是LEENY；我想要跟LEENY對質，是LEENY叫我偷東西的；我第3次偷成功是於101年5月20日晚間6點許在臺北火車站附近，偷到IPAD1台（按此次非本件審理範圍）等語（偵字第14784號卷第12頁至第13頁反面）；另其在101年7月20日偵訊時具結證稱：（提示被告相片影像資料）她就是LEENY，我在LEENY永和商店的2樓住了1個多月，從我住進去時，LEENY就開始叫我去雇主那邊偷東西，我成功偷到3次，3次東西都交給LEENY，LEENY週一至六會去店裡，週日則會去臺北火車站賣電話卡或印尼的藥品；我第1次偷的東西沒有賣出去所以LEENY沒有給我錢，第2次的電腦LEENY給我4千元、金飾給我2千元；第3次的IPAD則被警察扣留；LEENY叫我偷東西時，住在那邊的人都有一起聽到，INAH也有聽到並看到電腦及金飾的部分；房租是1個月3千元，開始住之後LEENY就叫我偷東西；LEENY是在永和印尼雜貨店裡叫我去偷雇主的東西；LEENY曾幫我匯錢到印尼去，是在永和的店裡，用電腦匯，手續費200元等語（偵字第18483號卷第3頁至第6頁）。
⒊PURWANINGSIH之上開供述，並有PURWANINGSIH指認被告之指
認照片1張、被告行動電話門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢1份附卷 可佐 （偵字第16245號卷第8頁反面，偵字第14784號卷第18頁反面至第19頁）。
㈣INAH於101年7月20日偵訊時具結證稱：（提示被告相片影像
資料）她就是LEENY，我是從2月份開始在LEENY永和的雜貨店住了3個禮拜，我不是長期住在那邊，我在板橋有朋友，我在LEENY那邊認識了PURWANINGSIH；當時我有在場，我聽到LEENY叫PURWANINGSIH偷東西，LEENY也有叫我偷東西，但我沒有去偷過，LEENY是說妳想不想趕快賺到很多錢，如果要，妳就要到雇主那邊偷，什麼東西都可以變賣錢；我也有看過PURWANINGSIH將偷到的東西拿回來交給LEENY，是金飾、手錶、筆記型電腦；我看過1次PURWANINGSIH偷了金飾，拿金飾給LEENY，LEENY拿去賣掉回來店裡，再把錢給PURWANINGSIH，LEENY說PURWANINGSIH拿到3萬元，LEENY是騎機車將金飾拿出去賣；LEENY是在永和印尼雜貨店裡叫我們去偷雇主的東西的；LEENY會幫我們匯錢到印尼去，是在永和的店裡，用電腦匯，手續費200元，但我還沒有請LEENY匯過錢等語（偵字第18483號卷第4頁至第6頁）。核與PURWANINGSIH前開證述情節大致相符，益徵證人PURWANINGSIH所言非虛。
㈤綜上，被告與PURWANINGSIH就前揭加重竊盜、普通竊盜犯行
確有犯意聯絡及行為分擔，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告方面的辯解⒈被告辯稱：
伊未和PURWANINGSIH謀議一起竊盜，PURWANINGSIH偷到東西後也沒有交給伊去變賣，伊對於PURWANINGSIH行竊的事實並不知情，PURWANINGSIH可能是受到他人教唆才會證述說是伊叫她去偷東西，至於INAH則可能是因為之前被伊責罵過，所以才誣陷伊。
⒉辯護人為被告辯護稱：
⑴PURWANINGSIH於101年5月20日警詢時曾稱其係1人犯案並無
共犯，且所竊取之物品係拿到新北市新莊區之印尼商店全部寄回印尼家中，不但有卷附PURWANINGSIH之錄音錄影光碟及譯文可稽，並有其警局筆錄可證。然其於101年6月5日警詢時卻改口稱被告是共犯、仲介也是被告介紹的等語，此後復於偵訊時仍指證被告是共犯云云，顯係翻異之詞，不足採信。
⑵PURWANINGSIH在101年6月5日第二次警詢筆錄時翻證說被告
跟她是共犯，101年4月20日在板橋，她去偷甲○○財物是仲介帶她去的，但是甲○○在警局及偵查中卻說PURWANINGSIH是坐在門口哭泣，說她被老公打，所以甲○○就把PURWANINGSIH帶到她家去，根本與被告及仲介都沒有關係，這與甲○○之供述明顯不符。
⑶PURWANINGSIH在101年7月20日偵查中又說從2月開始住在被
告永和住處1個多月，仲介是被告找去的，仲介打電話給她，叫她去戊○○那邊，但此與戊○○、己○○所證不符，其證詞顯不可信。
⑷INAH在101年7月20日偵查中才出面，她說她看過一次PURWAN
INGSIH偷金飾，被告給PURWANINGSIH3萬元，都是1千元的台幣；後來又說她聽被告說PURWANINGSIH拿到3萬元，已前後不符，並與PURWANINGSIH於同一日之偵訊時說她偷了3次，第1次因物品未賣出去，所以被告沒有給錢，第二次被告電腦給4千元，金飾給2千元等語不符。
⑸被告所拾獲之PURWANINGSIH手機，裡面不但有PURWANINGSIH
跟她家人、小孩的照片，也有PURWANINGSIH跟他朋友的照片，可見該手機應是PURWANINGSIH的手機，原審勘驗手機內容可知，上面有一組電話號碼0000000000這跟PURWANINGSIH在警局紀錄的電話號碼是一樣的，所以可以證明該手機是PURWANINGSIH使用的。且其內有原審查明來自印尼的電話號碼＋0000000000000，名為CYNK之人發送予PURWANINGSIH之簡訊兩則（分別為101年5月12日、5月13日），其中1則內容記載：「其實我不想叫你做那種事情，為了我們的愛，最好能讓我們拿到更多的錢，我的心真的真的很痛。」等類似之語，可見PURWANINGSIH很可能是受印尼人的指使去行竊，跟被告沒有關係，PURWANINGSIH是受人教唆，想說儘快回去印尼，且PURWANINGSIH在偵查中說希望案子儘快結束，儘快回印尼；另被告所拾獲之PURWANINGSIH手機內有一則簡訊稱：「全部都講是LENI比較早快回家。」，足證本件PURWANINGSIH極有可能受人教唆而刻意誣陷被告。
⑹證人甲○○、戊○○、己○○等之證詞及現場監視錄影畫面
翻拍照片等，僅能證明PURWANINGSIH有竊盜2次之行為，但無法證明被告與PURWANINGSIH及仲介李先生間之關係；PURWANINGSIH之前未曾提過INAH知悉本案，然卻於101年7月20日偵訊時稱INAH知悉，並經檢察官訊問INAH，兩人所述細節不一，應係渠2人在外勞拘留所中勾串虛捏事實。
㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：
⒈被告於103年3月28日原審供稱：「我罵過INAH後，她還是會
來我店裡唱歌及消費買東西，買電話卡及吃的東西等等。INAH也沒有因為我曾罵過她，而說要報復我的話。」等語（原審卷第207頁反面），可見不論被告所稱其前曾責罵過INAH等情是否屬實，INAH並未因此心生芥蒂，否則INAH焉有可能仍繼續至被告經營之印尼雜貨店消費及唱歌，因此被告辯稱INAH可能是因為之前被伊責罵過，所以才誣陷 伊云云 ，並非可採。
⒉如前述，被告有與PURWANINGSIH謀議一起竊盜，而由PURWAN
INGSIH出面行竊，業經認定如前，因此被告辯稱未與PURWANINGSIH謀議一起竊盜，PURWANINGSIH偷到東西後也未交給伊變賣，伊對於PURWANINGSIH行竊的事實並不知情云云，應係卸責之詞，至於被告辯稱PURWANINGSIH可能是受他人教唆才會證稱是被告叫她去偷東西云云，係被告臆測之詞，亦非可採。
⒊PURWANINGSIH於101年5月20日警詢時雖稱：「（問：妳犯下
該竊盜案時有無共犯？）只有我一個人竊取戊○○家中財物，沒有共犯。」、「（問：妳所竊取珠寶盒內之物品目前放置在何處？）我竊取的物品全部寄回印尼家中了。」云云（偵字第14784號卷第3頁）。然PURWANINGSIH係印尼籍人士，各次訊問時均需通譯人員陪同翻譯，對於我國語言及法律不甚嫻熟，況共謀共同正犯係法律上之概念，常人未必了解，且本件確係PURWANINGSIH單獨前往行竊，至於有無事前謀議之共犯或犯意聯絡、行為分擔之共犯，PURWANINGSIH並未明確回答，因此尚無法以PURWANINGSIH上開所述，即逕認本件係PURWANINGSIH一人所為，並無共犯。矧如前述，PURWANINGSIH於101年6月5日警詢時已證稱：是被告要其去行竊，偷到的東西再拿給他，前次警詢筆錄我供稱偷到的東西都是寄回印尼云云，是因為被告要伊對警察這樣講等語在卷，參以PURWANINGSIH於101年5月20日警詢時另陳稱：我偷完東西後，馬上拿到新北市新莊區某家印尼商店，請老闆幫我寄回印尼家中。我只知道該商店是在新北市新莊區的某個市場裡面，詳細地址我不清楚等語（偵字第14784號卷第3頁反面、第
4頁），衡情，PURWANINGSIH在冒著刑事處罰及驅逐出境之嚴重後果，所竊得之多項貴重財物，如係全數寄回印尼家裡，PURWANINGSIH當會確保價值不斐之財物可以確實送到家人手中，為此，PURWANINGSIH自會記下轉寄印尼商店之店名、地址及聯絡電話、方式等，以確保財物不會寄丟或遭他人侵占，以備若家人未收到，方可查詢追問，然PURWANINGSIH卻於該次警詢時證稱：伊不知道地址、是某家印尼商店云云，顯與事理有違，足見PURWANINGSIH所稱：全都是交給新莊某家印尼商店寄回印尼家中云云，並非屬實。
⒋PURWANINGSIH應未誣陷被告，說明如下：
⑴戊○○於原審具結證稱：伊家裡東西被偷了之後，就想要找
到PURWANINGSIH，以要回失竊物品，所以仲介就提供被告的地址，說PURWANINGSIH可能在其商店內，仲介並提供1張被告跟PURWANINGSIH一起在火鍋店用餐的合照，週日伊就跟友人一起去被告的店要找PURWANINGSIH，但店門沒有開，伊等就在路邊等，後來看到被告騎機車搭載著PURWANINGSIH抵達該商店等語（原審卷第148頁反面），並有照片1張在卷可佐（原審卷第157頁），足見被告與PURWANINGSIH係屬熟識，且被告自承：伊在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓經營印尼商品雜貨店；PURWANINGSIH會來買東西及去2樓唱歌；伊跟PURWANINGSIH沒有吵過架，PURWANINGSIH來店裡買東西時，伊等也會聊天等語（原審卷第208頁），足見PURWANING
SIH與被告並無任何仇怨，衡情應無惡意誣陷被告之動機及理由。至被告另提出與PURWANINGSIH及另2名友人之合照（原審院卷第219頁），辯稱其與PURWANINGSIH沒有很熟，戊○○提出的那張火鍋店用餐合照是正好友人LULU要慶生，大家才一起出去吃火鍋，被告庭呈的合照照片可以證明云云，然稽之上開兩張照片之商店背景、桌椅擺飾，全然不同，被告提出之照片上菜單甚且寫明是「牛排館」，其中亦無任何火鍋類品項，且被告與PURWANINGSIH之上衣穿著亦不相同，PURWANINGSIH之髮型、眼鏡、耳環亦均截然不同，顯見並非同1日、同次在火鍋店之照片，被告執此主張其與PURWANINGSIH沒有很熟云云，顯非屬實，亦非可採。
⑵PURWANINGSIH雖有於101年6月5日警詢證稱：伊沒有亂講話
，都老實說，希望能盡快讓伊回印尼等語（偵字第16245號卷第4頁反面），惟PURWANINGSIH於該次警詢業已明確證述被告之上揭共犯犯行，後迭經101年6月14日、101年7月20日
2次偵訊，仍證稱被告確有上揭犯行，期間PURWANINGSIH自身更於101年7月12日即遭檢察官提起公訴，有台灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第14784、16245號起訴書附卷為憑，斯時，PURWANINGSIH縱使證稱被告有上揭共同正犯之犯行，亦不可能因此脫免罪責、或提早返回印尼，而PURWANINGSIH於101年7月20日偵訊時 猶堅詞 證稱上情，復於101年8月1日其涉犯之竊盜等案件於原審法院行準備程序時供稱：我會竊取甲○○屋內的物品另外有共犯名字叫LEENY，是LEENY叫我去竊取財物，我竊取所得的財物都是交給LEENY，我是拿到新北市永和區LEENY的店交給她的；竊取戊○○部分，也是跟LEENY共犯，是LEENY叫我去竊取雇主財物的，這次竊得的財物也是拿到LEENY在新北市永和區的店。我所說的LEENY就是被告等語（原審法院訴字第1474號卷101年8月1日準備程序筆錄第2頁至第3頁），並於該案審理期日供稱：「（問：有無最後陳述？）答：這是LEENY叫我做的，LEENY也要承擔責任。」等語（原審法院訴字第1474號卷101年8月1日審判筆錄第5頁），且該案嗣於101年8月15日判決「PURWANING
SIH共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑10月；又共同竊盜，處有期徒刑9月；又成年人故意對兒童犯違背契約義務之遺棄罪，處有期徒刑8月；應執行有期徒刑2年。」，PURWANINGSIH對該案件未提起上訴而告確定，可見，PURWANINGSIH並未推卸其自身的責任，且亦不可能將責任推給被告即可免除其應負的刑責，故辯護人為被告辯護稱：PURWANINGSIH是為了想要趕快回印尼，才會誣陷被告云云，亦無可採。
⑶辯護人雖為被告辯護稱：101年5月20日戊○○跟PURWANINGS
IH有到伊永和店內，當時PURWANINGSIH不慎留下1支手機，其內訊息有提到「全部都講是LENI比較早快回家。」等語，故被告係遭誣陷云云。然被告所提出之手機1支，經原審勘驗結果，其內PURWANINGSIH之自拍照片之建檔時間係「2012年12月22日16時56分」；編號6簡訊「親愛的，你好嗎...？」、接收時間「2013年2月10日」（原審卷第81頁、第188頁）；編號10簡訊「印尼盾，等叔叔回來。」、接收時間「2013年1月22日」（原審卷第83頁、第188頁）；編號14簡訊「NANA（人名），妳是哪位...打錯了。」、接收時間「2013年1月21日」（原審卷第84頁、第188頁）；編號15簡訊「這是哪位。」、接收時間「2013年1月21日」（原審卷第84頁、第188頁）；編號26簡訊「喔，妳的家在哪裡？如果印尼人有問題，那個老先生準備協助及幫助NANA。」、接收時間「2012年9月10日」（原審卷第88頁、第189頁）；編號27簡訊「還沒有回家，剛剛早上打電話給老先生及其決定約15天可以回家喔，將盡力趕快回家，妳是哪位及家在哪裡？」、接收時間「2012年9月10日」（原審卷第88頁、189頁）；編號29簡訊「喔，是否已經有法院那裡的判決，因為剛剛早上打電話給老先生的是誰？」、接收時間「2012年9月10日」（原審卷第89頁、第189頁）；編號30簡訊「是那個BANYUWANGI（地名）來的PURWANING（人名）嗎？你是哪位？」、接收時間「2012年9月10日」（原審卷第89頁、第189頁）等情，有原審勘驗筆錄暨所附翻拍彩色照片、通譯丙○○所翻譯之內容附卷可稽（原審卷第150頁至第151頁、第201頁），堪可認定，而該手機內之背景照片2張雖為PURWANINGSIH之照片，然建檔時間卻是「2012年12月22日16時56分」，亦即係在被告所稱PURWANINGSIH不慎遺留手機之時間即101年5月20日之後，另參以101年12月間PURWANINGSIH仍在臺北收容所收容中，由此顯見上開照片2張應非證人PURWANINGSIH自行輸入建立者，故實難僅以背景照片2張即遽認該手機係證人PURWANINGSIH所有或使用，況且上揭簡訊之接收時間均在101年5月20日以後，如若被告所言屬實，則PURWANINGSIH於遺失手機之後，又焉能持續接收開啟簡訊？此顯非合理。足徵辯護人稱該手機是PURWANINGSIH的，係在101年5月20日不慎遺留下云云，實難採信。又辯護人辯稱該手機內編號25之簡訊內容意思是「全部都講是LENI比較早快回家。」，故被告係遭誣陷云云（原審卷第36頁、第88頁為同一簡訊內容），然據通譯丙○○於103年2月21日在原審具結證述：「該簡訊之意思是：是的（YA），『 娜娜 NANA』只要（POKOK）……『B4LANG』這個字在印尼語中沒有這個字，可能按錯；如果（KALAU）他（DIA）……，『DISUSUH』沒有這個字，可能按錯；等一下我（指發簡訊的人）幫忙，使事情可以趕快處理；DEAL應該是英文字，處理的意思。也就是說，發簡訊的人跟『娜娜』講：是的，只要……，如果他……，『LENI（人名）』而已，等一下我（指發簡訊之人）會幫忙使事情趕快處理。」、「應該不是被告說的這樣，這一則簡訊的內容，根本看不出有被告於原審卷第37頁自行翻譯的內容中所說的有關回家的部分，並沒有這樣的文字，另外，這則簡訊中，有4個人，分別是娜娜、LENI、發簡訊的人及不知名的第三人他，內容是說：發簡訊的人跟娜娜說，只要說『他』（不知名的第三人）是被LENI叫的，發簡訊的人等一下就會幫助比較快處理。」等語在卷（原審卷第150頁反面、第151頁），顯見被告翻譯並不實在，且該手機之使用人為何人亦非明確，發訊人「ABH」亦不知是何人，從而辯護人上開二㈠⒉⑸辯稱被告所拾獲之PURWANINGSIH手機，裡面不但有PURWANINGSIH跟她家人、小孩的照片，也有PURWANINGSIH跟他朋友的照片，可見該手機應是PURWANINGSIH的手機及與此有關之相關辯解，均非可採。
⑷本件警方於101年5月20日、6月5日詢問被告暨101年6月14日
檢察官訊問被告時均未詢（訊）問被告有關「被告叫你偷東西時有無其他人看到？」之問題，因此PURWANINGSIH於上開3次詢（訊）問筆錄中均未提及INAH知悉本案之事，嗣於101年7月20日偵查中，檢察官方訊問PURWANINGSIH有關「被告叫你偷東西時有無其他人看到？」之問題，因此PURWANINGSIH方提及INAH有聽到等語（偵字第18483號卷第3頁），由上開敘述可知，PURWANINGSIH於101年7月20日偵查中始提及INAH知悉被告有叫其偷東西之事尚與常情無違。辯護人逕以PURWANINGSIH之前未曾提過INAH知悉本案，卻於101年7月20日偵訊時稱INAH知悉，並以兩人所述細節不一，即認係渠2人在外勞拘留所中勾串虛捏事實云云，係辯護人臆測之詞，無法為有利被告之認定。
⒌證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院100年度台上字第4675號裁判意旨）。查證人INAH、PURWANINGSIH間之證詞或PURWANINGSIH與甲○○間之證詞雖略有出入，但不影響本院前開認定，辯護人以此即全然否定上開證人之全部證詞，自非可採，說明如下：
⑴INAH在101年7月20日偵查中雖證稱看過一次PURWANINGSIH偷
金飾，被告給PURWANINGSIH3萬元，都是1千元的台幣（偵字第18483號卷第5頁）；嗣於同日訊問時證稱：「（如何知道LENNY給PURWANINGSIH3萬元？）第一次是因為我看到PURWANINGSIH拿金飾給LENNY,LENNY賣掉了回來店裡再把錢給PURWANINGSIH，LENNY有說PURWANINGSIH拿到3萬元。」（偵字第18483號卷第5頁），INAH就其有看見被告給PURWANINGSIH錢乙事前後之證述，並無不符，雖就被告給PURWANINGSIH的3萬元，係INAH目睹或聽聞被告所說略有出入；另就金額部分雖與PURWANINGSIH證稱其偷了3次，第1次因物品未賣出去，所以被告沒有給錢，第二次被告電腦給4千元，金飾給2千元等語（偵字第18483號卷第3頁），亦有出入。但以上畢竟係被告與PURWANINGSIH間事後分贓之事，且INAH亦證稱其只有看過1次（偵字第18483號卷第5頁），然而就INAH證稱被告有叫PURWANINGSIH偷東西乙事，與PURWANINGSIH之證詞並無不符，INAH此部分證詞自堪採信。
⑵PURWANINGSIH於警詢雖證稱：其受僱甲○○3天，仲介也是
被告介紹的等語（偵字第16245號卷第4頁、第5頁），與甲○○在警詢及偵訊證稱：係PURWANINGSIH坐在門口旁哭泣，說她被老公打，所以其就把PURWANINGSIH帶到她家去等語（偵字第16245號卷第10頁及反面、第22頁至第23頁），明顯不符。惟PURWANINGSIH係逃逸外勞（偵字第14784號卷第2頁），PURWANINGSIH是否為掩飾其身分不得而知，而警方、檢察官及原審法院就另案PURWANINGSIH涉犯之竊盜等案件於準備程序或審理時並未就此問題予以釐清，惟甲○○於偵訊證稱：其住處遭PURWANINGSIH竊盜後心情很差，因不知其是誰，沒有其資料，無法報案（偵字第16245號卷第23頁），所述合於情理，本院認就此部分以甲○○之證詞為可採。但就竊盜部分，如前述，PURWANINGSIH不但坦承犯行，並未逃避該負之刑責，且所證尚有其他證據可補強，自堪採信，因此辯護人以PURWANINGSIH於警詢證稱其受僱甲○○3天，仲介也是被告介紹云云，並不可採，即認PURWANINGSIH之證詞全然不可採，不足採信。
⑶PURWANINGSIH於警詢證稱：其前往戊○○、己○○住處幫傭
是仲介介紹其去工作的，其不知仲介的名字，是被告給我仲介的電話等語（偵字第14784號卷第3頁、第12頁），嗣於偵訊時證稱仲介是被告找的，核與戊○○於警詢所證：101年5月初時，我太太己○○於社區附近遇見1名自稱人力仲介公司之李先生，並稱可以幫我們申請外勞，當我們告訴他要申請合法外勞，然後於5月7日中午李先生就帶PURWANINGSIH之外勞到我家幫傭等語（偵字第14784號卷第7頁）、己○○於原審證稱：之前不認識PURWANINGSIH，但我需要一個幫慵，所以問了很多鄰居、外籍新娘，後來有一位李先生主動在某一天出現在我家社區外面，他跟我說他聽說我有需要僱用外籍幫傭，他可以幫我介紹等語，並留電話給我，我回去考慮了一下，才回電給李先生，我跟李先生說我需要一個幫傭，不論是外籍人士或是本國人均可，李先生就說他可以幫我介紹並申請，所以我就委託李先生處理等語（原審卷第202頁反面），則無明顯不符，因PURWANINGSIH只有提到其與仲介間之關係，而戊○○、己○○亦僅提及其與仲介間之關係，所證述之事實內容並未重疊，辯護人謂PURWANINGSIH之證詞與戊○○、己○○之證詞明顯不符云云，應有所誤解。且退萬步言，即令此部分有所不符，如前述，亦不影響本院之上開認定。
⒍其他調查證據不採之說明
被告及辯護人聲請勘驗扣案手機，以證明該手機是PURWANINGSIH的手機，該手機裡面有PURWANINGSIH家人跟小孩的照片云云（本院卷第57頁），惟如前述，原審已勘驗扣案手機，且此部分事證已明，無再行勘驗證明扣案手機之必要，應予以駁回。
三、論罪的理由㈠共犯PURWANINGSIH持客觀上足以威脅他人生命、身體、安全
之水果刀1支竊取甲○○住處財物之行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，是與其有犯意聯絡之被告所為，分別係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、同法第320條第1項之竊盜罪。公訴人認PURWANINGSIH係持菜刀打開戊○○及己○○住處上鎖之主臥室房門後，「踰越」房門竊取上開財物，應構成刑法第321條第1項第2款、第3款之加重竊盜罪云云，惟PURWANINGSIH始終堅稱：其在戊○○住處行竊時並未持菜刀，且當時主臥室房門並未上鎖等語，查戊○○於偵查中僅陳稱：事後發覺屋內餐廳之菜刀不見了，但門鎖沒有被破壞，現場沒有工具等語，顯見戊○○並未指訴PURWANINGSIH於行竊時有持用菜刀、踰越安全設備等情（偵字第14784號卷第20頁）。且PURWANINGSIH係以不詳方法打開戊○○住處主臥室之房門進入行竊，業據戊○○於偵查中陳明在卷。是公訴人逕認PURWANINGSIH於行竊時持有菜刀1把、踰越安全設備云云，自難憑採，此外復無其他積極證據足資證明PURWANINGSIH在戊○○、己○○住處行竊時持有菜刀1把並踰越安全設備等情，自不能認定PURWANINGSIH此部分亦係構成加重竊盜罪。從而，事實欄㈡部分，應僅構成刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴人認係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之加重竊盜罪云云，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。
㈡被告與PURWANINGSIH間，就上開兩次竊盜犯行，均有犯意聯絡，而約定由PURWANINGSIH前往行竊，均為共同正犯。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回的理由原審以被告犯攜帶兇器竊盜罪及普通竊盜罪罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第3款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段等規定，並審酌被告與共犯PURWANINGSIH共同以上開方式犯案，侵害他人財產法益，惡性非輕，所竊得之財物價值頗高，告訴人等受損甚重，被告犯後之態度及迄今均未賠償告訴人等，兼衡其素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其國中畢業之智識程度（原審卷第224頁）、擔任印尼商品雜貨店之負責人之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告攜帶兇器竊盜罪部分有期徒刑10月；普通竊盜罪部分有期徒刑9月，並定其應執行有期徒刑1年6月，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王詩涵中華民國103年7月8日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。