臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮簡字第249號
原 告 呂麗玉
訴訟代理人 林清烈
被 告 尤江蘭妹
訴訟代理人 蘇茂雄
被 告 尤水彬
尤榮杉
尤素華
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年12月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應就被繼承人 尤清 連對原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○
○○○號、同段二七六地號土地，及屏東縣○○鎮○○段九○建
號即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路一一○之五號房屋，於民國六
十年七月二十二日以潮登字第○○五六三六號所設定共同擔保債
權總金額新臺幣壹拾萬元、權利標的所有權、權利範圍全部之抵
押權登記（證明書字號六○屏潮他字第○○二七六七號），予以
塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。本件原告起訴請求被告應就被繼承人 尤清連 對
原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為
五魁寮段274-102地號，下稱系爭275地號土地），及屏東縣
○○鎮○○段90建號（重測前為五魁寮段403建號）即門牌
號碼屏東縣○○鎮○○路110之5號房屋（下稱系爭房屋），
於民國60年7月22日以潮登字第005636號所設定共同擔保債
權總金額新台幣（下同）10萬元、權利標的所有權、權利範
圍全部之抵押權登記，辦理繼承登記後，將上開抵押權登記
予以塗銷。嗣於99年9月7日具狀追加被告就被繼承人尤清連
對原告所有同段276地號土地（重測前為五魁寮段274-84地
號，下稱系爭276地號土地）之抵押權登記，於辦理繼承登
記後予以塗銷，本院審酌原告所請求之法律關係，均係源於
抵押人以系爭275地號、276地號土地設定共同抵押權予被繼
承人尤清連所生，乃屬請求之基礎事實同一者，揆諸上開規
定，原告所為訴之追加，應予准許；又本件被告尤素華經合
法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告起訴主張系爭275、276地號土地及系爭房屋為其所有，
系爭275、276地號土地及系爭房屋於60年7月22日以潮登字
第005636號所設定共同擔保債權總金額10萬元、權利標的所
有權、權利範圍全部之抵押權（下稱系爭抵押權），清償日
期為60年9月30日，存續期間亦至60年9月30日，是其所擔
保之債權請求權因15年不行使已罹於時效而消滅，而抵押權
人即被告之被繼承人尤清連於時效消滅完成後，逾5年除斥
期間仍未行使該抵押權，而尤清連已於92年4月5日死亡等
情，業據其提出土地及建物登記謄本、戶籍謄本、繼承系統
表及本院93年10月8日屏院木家濟字第92繼259號拋棄繼承
准予備查函等件為證（見本院卷第5至12頁、第70至72頁）
，且為被告尤江蘭妹、尤水彬、尤榮杉所不爭執，而被告尤
素華未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告此部
分主張應堪信實。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第
1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行
其抵押權者，其抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅
；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880條、第125
條、第128條分別定有明文。又按我民法對於因繼承於登記
前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為
處分（民法第759條參照）。故抵押權逾除斥期間而歸於消
滅，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵
押權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅
前因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗
銷抵押權登記，而抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期
間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼
承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義
務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權
登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，
始准許塗銷登記，臺灣高等法院73年間及81年11月6日分別
做成法律座談會意見可供參考。再按以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記
前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵
押權雖逾民法第880條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消
滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已
為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為
塗銷登記，臺灣高等法院88年度上易字第142號判決意見可
資參考。
四、經查，系爭抵押權係於60年7月22日設定登記，約定債務清
償日期為60年9月30日，存續期間亦為60年9月30日，有土
地登記謄本、建物登記謄本在卷可參，是以，其債權請求權
按一般時效消滅規定為15年，系爭抵押權所擔保之債權應於
75年9月30日因經15年未行使而罹於時效；又請求權於時效
完成後5年內抵押權人仍未行使抵押權者，依民法第880條
規定，抵押權因為除斥期間屆滿而消滅不得在行使，故系爭
抵押權於75年9月30日時效完成後因5年內仍未行使抵押權
，因除斥期間經過而於80年9月30日消滅，而被繼承人尤
清連係於92年4月5日死亡，故被告等人於繼承發生前系爭
抵押權業經消滅可堪認定。惟法定繼承人基於繼承取得者並
不限積極財產之繼承，尚包括消極債務之繼承，故系爭抵押
權雖經消滅，但因該抵押權存否衍生之塗銷義務，依法仍應
由繼承人繼承之。而被告為系爭抵押權人尤清連之繼承人，
惟系爭抵押權之登記存在影響所有人不能圓滿行使其所有權
，可認業已構成對於系爭土地所有權之妨害，是原告據此請
求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法有據，為有
理由，應予准許。又被告於繼承前系爭抵押權業已消滅，參
照前揭說明可知，應辦理繼承登記後再訴請塗銷抵押權登記
者，限於消滅前因繼承取得之抵押權始需先辦理繼承登記後
再為塗銷登記，如繼承前業已消滅者，自無庸辦理抵押權之
繼承登記後再為塗銷登記，故原告此部分請求被告應先就系
爭抵押權辦理繼承登記，於法即屬無據，應予駁回。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決
確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院
不予依職權宣告假執行，併此敘明。又本件命被告塗銷系爭
275、276土地及系爭房屋之登記部分為原告全部勝訴，其
敗訴部分是關於繼承登記部分予以駁回，故本件訴訟費用仍
為被告連帶負擔全部，附此敘明。
據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟
法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第2
項，判決如主文。
中華民國99年12月30日
潮州簡易庭法官潘快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月30日
書記官徐錦純