裁判字號：最高法院88年台非字第294號刑事判決
裁判日期：民國88年10月14日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二九四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告寅○○
戊○○
乙○○辛○○○
壬○○
子○○
丑○○
己○○
庚○○
癸○○
丙○○
甲○○
丁○○右上訴人因被告等賭博案件，對於台灣台東地方法院中華民國八十三年十一月九、十六日第一審確定判決（八十三年度易字第五九七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第一一九○、一六一六、一五六九、一七○五、一八二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第二百六十七條規定，以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，該條法定刑並無得科處拘役之規定。查本件原判決認被告庚○○、癸○○、丙○○、甲○○、寅○○、戊○○、乙○○、辛○○○、壬○○、子○○、丑○○、己○○、丁○○均係犯該條常業賭博罪，惟竟均予科處拘役伍拾伍日或參拾日，如易科罰金均以參佰元折算一日，揆諸前開規定，自有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告寅○○、戊○○、乙○○、辛○○○、壬○○、子○○、丑○○、己○○、丁○○、庚○○、癸○○、丙○○、甲○○等因賭博案件，均經原審論以共同以賭博為常業罪，分別判處拘役三十日及五十五日。惟查刑法第二百六十七條之常業賭博罪，法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，並無得判處拘役之規定，原審竟分別判處被告等拘役三十日及五十五日，自屬違誤，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非於被告等不利，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官蘇振堂法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十八日