裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第751號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第751號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭碩選任辯護人黃振銘律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4027號），本院判決如下：
主文郭碩無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭碩係址設高雄市○○區○○○路○○○號「寶島光學科技股份有限公司 文雄 文橫營業所」（下稱文雄文橫營業所）之店長，負責管理該分店之財務、營運、人力控管及客戶服務，並於確認該店之營業額後，再匯款給總公司等工作，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，於民國99年9月16日，客人 史淑婷 前往文雄文橫營業所，購買Gucci2975鏡框及鏡片1副，共計新臺幣（下同）4,65
0元，被告利用職務之便，以易持有為所有之意思，將其因業務上所收取而持有，由史淑婷給付之4,650元款項中之4,
000元侵占入己，並為圖掩飾犯行，基於業務登載不實之犯意，在史淑婷該次消費資料卡上，將原載4,650元之金額，塗改登載為650元，足以生損害於史淑婷及寶島光學科技股份有限公司（下稱寶島光學公司）營收及資料管理之正確性，嗣該分店員工發現有誤，陳報總公司管理處始悉上情，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第215條業務登載不實罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，公訴人、被告郭碩及其辯護人同意上開證據均有證據能力（本院審易卷第14頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應認有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以證人史淑婷於警詢及偵查中證述購買Gucci2975鏡框1支及鏡片，並交付4,65
0元予被告收訖等詞、告訴代理人 陳建成 於警詢、偵查中證述：被告係文雄文衡營業所之店長，負責管理該分店營收等職之證述、門市異動別表、史淑婷資料卡、文雄99年10月5日盤點盤盈虧明細相關資料、文雄文橫店門市盤盈虧表等為主要論據。訊據被告固肯認客戶史淑婷確於99年9月16日前往文雄文橫營業所購買Gucci2975鏡框及非球面5合1鏡片
1副，價格為4,650元，伊當場收受史淑婷交付之4,650元，並在史淑婷資料卡上原記載4,650元更正為650元，惟堅詞否認有何業務侵占、業務登載不實之犯行，辯稱：史淑婷當時前往文雄文橫營業所時，就指定Gucci2975鏡框，因為文雄文橫營業所當時沒有上開鏡框，我就透過友人 莊德河 調貨，莊德河跟我說上開Gucci2975鏡框價格為4,000元，因為上開鏡框並非文雄文橫營業所的鏡框，所以4,000元部分我就支付予莊德河，剩餘650元交給文雄文橫營業所，史淑婷之資料卡我只是將應支付予莊德河的款項扣除，我有權製作就有權修改，我沒有業務侵占及業務登載不實之犯行等詞。經查：
㈠有關業務侵占部分：
⑴有關證人史淑婷前往文雄文橫店購買眼鏡之過程，業據證人
史淑婷於本院審理中證述：我來高雄找我高中同學，我們到新崛江逛街，我在仁愛眼鏡看到1支款式Gucci2975的眼鏡，後來我到文雄文橫營業所時就指定上開款式，因為被告表示店裡沒有現貨，他可以幫我調貨，如果有再打電話給我，後來繼續逛街時，被告有打電話跟我報價，我覺得文雄文橫營業所價錢比仁愛眼鏡便宜，所以我就決定去文雄文橫店購買，我是確定要購買後才去付款，整付鏡框連鏡片配到好是4,650元，我是一次付清，我是請我高雄讀書的同學幫我拿眼鏡等詞明確（本院卷第46至48頁），並有史淑婷資料卡在卷可證（偵卷第67頁），上情復為被告所肯認，堪認證人史淑婷前開證述可採，是證人史淑婷係購買Gucci2975鏡框及非球面5合1鏡片1副，並付款4,650元予被告一情，洵堪認定。
⑵又文雄文橫店當時並無Gucci2975鏡框，除據證人史淑婷前
揭證述外，亦經證人即本案告訴代理人陳建成於本院審理中證述：史淑婷購買的Gucci2975鏡框並非是從公司的庫存出貨，但當時公司其他分店有庫存，被告未依照公司調貨系統調貨，而是用公司以外的系統向他人調貨，這在告訴人公司是不允許的，之前公司有1個「現購」機制，就是用現金跟非合作的廠商購買，但要經過公司的高層同意，廠商要開立發票給公司，調貨後再入公司，後來還是因為容易發生弊端，所以在99年初就取消「現購」的機制，公司不允許員工自行調貨，所以不討論後續盈虧的問題，而有關非球面5合1鏡片，被告有按照正常的銷貨程序出貨等詞明確（本院卷第
52、53頁）。又參以告訴代理人提出之門市異動表，亦可發現證人史淑婷取件當時確實僅記載非球面5合1鏡片（即B0018CAON-B118DM），並無Gucci2975鏡框1支，而客戶門市異動表規格欄記載B0018CAON-B118DM，B0018就是廠商代號，CAON-B118DM就是光澤非球面5合1鏡片等情，亦據告訴代理人陳建成於本院審理中陳述甚詳（本院卷第60頁），復有上開門市異動表在卷可證（偵卷第10、11頁）。足認被告販售予史淑婷之Gucci2975鏡框1支及非球面5合1鏡片，僅有光澤非球面5合1鏡片屬文雄文橫營業所所有，至Gucci2975鏡框因為文雄文橫營業所當時缺貨，且被告是向公司系統以外之人即莊德河調貨（此部分詳後述），是以被告交付予史淑婷之Gucci2975鏡框1支並非寶島光學公司所有一情，亦堪認定。
⑶再被告向證人莊德河調上開Gucci2975款式鏡框1支之過程
，業據證人莊德河於本院審理中證述：我是從事眼鏡批發，99年9月間被告曾打電話問我有沒有Gucci2975款式的眼鏡，我當時有先跟被告報價，後來就幫被告調貨，我跟被告表示要以現金交易，因為我跟寶島光學公司沒有生意往來，被告後來將現金4,000元交給我，我就將眼鏡交給被告，我的批發價就是4,000元等詞明確（本院卷第49、50頁）。查文雄文橫營業所當時並無Gucci2975款式鏡框，而被告當時亦未循公司管道向其他分店調貨，業經證人陳建成前揭證述明確，復參以證人史淑婷確實有拿到Gucci2975款式鏡框1支，是被告係向證人莊德河調Gucci2975款式鏡框一情，足堪認定，是以證人莊德河前開證述堪可採信。被告辯稱因當時文雄文橫營業所並無Gucci2975款式鏡框，所以向證人莊德河調貨，並將上開鏡框費用4,000元支付予莊德河一節，即非無據。
⑷按「業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物，而
於持有繼續狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕自為所有人之行為，始克相當。」最高法院90年度台上字第1114號判決要旨可參。基上事證，被告確自證人史淑婷處收受4,650元，被告亦交付Gucci2975款式鏡框及光澤非球面5合1鏡片1副予證人史淑婷，然除光澤非球面5合
1係屬文雄文橫營業所所有外，上開鏡框並非文雄文橫店所有，亦非被告向其他分店所調取，而係被告向證人莊德河所調取而來，均經認定如前。且從證人陳建成之證述可知，向公司系統以外之人調貨（即「現購」機制），早期仍需將貨品及款項以寶島光學公司名義登帳，但後來寶島光學公司認為弊端太多而在99年初已取消上開機制，則被告於99年9月
16日向公司系統以外之人即莊德河調貨，因無上開機制之適用，亦無需向寶島光學公司申報入帳，是以上開鏡框既係莊德河所提供而非文雄文橫營業所所有，則被告持有證人史淑婷支付鏡框之費用4,000元部分，顯不屬文雄文橫營業所營業收入至明。上開款項即非屬被告擔任文雄文橫店店長執行業務所持有之物，揆諸前開說明，被告持有之4,000元款項部分，既非屬執行業務持有屬寶島光學公司之物，被告復將該款項支付予證人莊德河，即難認被告有何業務侵占之犯行甚明。
㈡有關業務登載不實部分：
⑴查史淑婷資料卡係被告基於業務上所製作，被告有權修改一
節，亦據證人陳建成於本院審理中證述：被告是文雄文橫營業所之店長，負責整間店的財務、營運、人力控管及客戶服務，與客人接洽、售貨、填具資料卡是被告的業務範圍之一，是其業務上所製作的文書，被告也有權利修改資料卡等語明確（本院卷第51至53頁），復有卷附史淑婷資料卡可稽，而史淑婷為被告所接洽，資料卡亦為其所填寫一情，亦為被告所是認（偵卷第67頁），上情固堪認定。
⑵然承前所述，證人史淑婷購買之Gucci2975款式鏡框及光澤
非球面5合1鏡片1副，僅有光澤非球面5合1鏡片屬文雄文橫營業所所有，至Gucci2975款式鏡框係被告向證人莊德河所調取，上開款項既非文雄文橫營業所之營業收入，雖證人史淑婷共交付4,650元予被告，但被告將非屬文雄文橫營業所營業收入之4,000元扣除，並交付剩餘之650元即非球面5合1鏡片之費用予文雄文橫營業所，進而將史淑婷資料卡上原本記載4,650元修改為650元，被告修改後之金額，核與其應繳交予文雄營業所之金額相符，應屬真實事項，故被告修改資料卡之行為，顯與明知不實事項，而登載於其業務上作成文書之要件不符，是以被告並無業務登載不實之犯行，亦堪以認定。
五、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，尚無從使本院獲得被告確有業務侵占及業務登載不實犯行之確信。此外，復查無其他積極事證可認被告確有業務侵占及業務登載不實之犯行，從而本件依調查所得證據，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，揆諸前開說明，本院認被告之犯罪尚屬不能證明，依法應為其無罪之諭知。
六、末按「科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。而刑法第336條第2項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件，至背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。兩者基本事實並不相同。」最高法院84年度台非字第161號判決要旨可參。又「侵占罪固具有背信之性質，侵占罪係背信之特別規定，背信罪為一般規定，苟審判之事實與起訴之事實同一，起訴書所引被告觸犯之法條有誤，固得變更起訴法條改依他罪論處，惟如起訴部分之事實不能證明其犯罪，縱於審判中發現起訴事實以外之犯行，因非同一事實，而起訴部分之犯罪既不能證明，應為無罪之判決，即無所謂裁判上一罪之關係，即非起訴效力所及，自不得對之逕行變更起訴法條予以判決。」最高法院90年度台上字第478號判決可參。查本件公訴意旨係以被告將其業務上所收取之款項4,000元據為己有，並變更史淑婷資料卡上金額，而認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占及同法第215條之業務登載不實罪，然經本院查明後認定之事實為：被告明知文雄文橫營業所當時並無客戶史淑婷所需求之Gucci2975鏡框，其本應循寶島光學公司既有調貨系統調貨，非可任意向非公司允許之第三人調貨，被告卻違反上開規定，逕向證人莊德河調取上開Gucci2975款式鏡框1支，復又以低於寶島光學公司成本售價販售非球面5合1鏡片予史淑婷，造成寶島光學公司虧損，此部分事實顯涉有背信之嫌，惟此部分與公訴意旨所認定之業務侵占之基本事實迥不相同，揆諸前開說明，本院尚無從變更法條審理之，故被告上開涉犯背信罪嫌部分，即應由檢察官另行偵查為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中華民國100年9月15日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月15日
書記官呂姿儀