裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3555號刑事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3555號上訴人即被告NGUYENVANDUC（中文名： 阮文德 ）選任辯護人 林裕洋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第461號，中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○○○○（下稱阮文德）及真實姓名年籍不詳綽號「 阿祥 」之人知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由「阿祥」於民國109年10月8日17時14分許前某時與DINHNHATCONG（中文名： 丁一 公，下稱 丁一公 ）洽談販賣甲基安非他命事宜，嗣由阮文德於109年10月8日17時14分許利用如附表一編號2之手機以網路連結至臉書通訊軟體與丁一公聯繫，雙方談妥毒品交易細節後，阮文德復於同日18時33分許，在臺北市○○區○○路000號統一超商統家門市前，交付丁一公甲基安非他命1包（重量不詳），並收取新臺幣（下同）2,500元。
嗣警方於109年10月12日查獲丁一公持有含有甲基安非他命殘渣之吸食器，經循線追查，於110年2月22日10時許，至阮文德位在新北市○○區○○路00號住所及其車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，扣得如附表一至二所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告阮文德及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第107頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第24-25頁、第191-192頁、第211頁、原審卷第91-93頁、本院卷第106、111頁），核與證人即購毒者丁一公於警詢及偵查中證述大致相符（見偵卷第45-49頁、第55-65頁、第179-181頁），並有證人丁一公與被告間之對話紀錄及翻譯內容、通譯 武氏素英 於110年2月23日偵查中翻譯上開對話紀錄之內容、監視器錄影影片及擷取照片12張、中山分局109年10月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（證人證人丁一公部分）、交通部民用航空局航空醫務中心109年11月5航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號147655號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月17日濫用藥物檢驗報告、結文、被告為警搜索之現場照片、扣案物照片、臺北市政府警察局110年北市毒鑑字第68號鑑定書在卷可佐（見偵卷第71-84頁、第87-89頁、第95頁、第97頁、第145-155頁、第179-181頁、第225頁），復有如附表一所示之物扣案可佐（見偵卷第137-141頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告供承其可因此獲利200元（見偵卷第191頁、原審卷第49頁、本院卷第112頁），是被告共同販毒犯行，有營利之意圖，應可認定。
(三)至被告及其辯護人辯稱：被告為外國人，對我國法律認識極有限，不知代「阿祥」交付毒品予購毒者賺取車馬費屬販賣毒品行為，縱認被告無法免除其刑事責任，而阻卻其被訴販賣第二級毒品犯罪之成立，亦應得按其特殊情節，依刑法第16條但書規定予以減輕等語（見原審卷第94-95頁、第109-110頁、本院卷第16、65-66頁）。惟查：
1、按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院107年度台上字第2129號判決意旨參照）。次按依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責（最高法院107年度台上字第1289號判決意旨參照）。再按行為人對具體事實已有認識，僅對於該事實在法律上之評價，認識錯誤，例如：將違法行為誤認為法律容許之合法行為，則屬違法性認識錯誤，對行為人之故意不生影響，依刑法第16條，原則上不阻卻責任。且此不僅適用於自然犯；即國家為貫徹其一定行政上目的所規定之法定犯，因法令公布後，即推定人人皆知悉，亦同其適用（最高法院109年度台上字第730號判決意旨參照）。
2、查被告雖為越南籍人，然其自承初中畢業，行為時已在臺工作近8年（見原審卷第94頁、第96頁、本院卷第59、113頁），是被告受有基本教育，且來臺就業已久，可獲得違法性意識之可能性甚高；又參以被告與丁一公間之對話紀錄（見偵卷第71-73頁、第180頁），被告表示「你拿貨給誰」，證人丁一公稱「我要向阮文德買一袋」、「我跟你拿貨你不要告訴別人，我會害怕」、「我不希望別人知道」，被告回稱「一個價錢為2,500元」，足見被告與丁一公間以「貨」、「一袋」、「一個」等代稱毒品，藉此隱匿雙方毒品交易之情，且由被告與丁一公聯繫議定毒品交易時、地、價格，甚丁一公復提醒被告就其購毒之事不可張揚等情觀之，顯見被告非僅依「阿祥」指示代其跑腿而已，其確知悉「阿祥」所為係販賣毒品仍允為參與聯繫分工，而與「阿祥」共同販毒，且主觀上對販賣甲基安非他命乃法所禁止之行為，及毒品交易向為政府查禁森嚴等情均知之甚詳，故與證人丁一公交涉時即以上開語詞代稱毒品，是認被告具不法意識，難認被告有何欠缺違法性意識之可能性。從而，被告及辯護人上開主張，不足採信。
(四)綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑、上訴駁回及撤銷改判之說明：
(一)甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿祥」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
(二)刑之加重減輕事由：
1、毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告於偵、審程序皆自白不諱（見偵卷第24-25頁、第191-192頁、第211頁、原審卷第91-93頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
2、刑法第59條減刑規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告係與「阿祥」共同販賣毒品1次予1人，販賣之對象與次數非鉅，而其行為時年紀尚輕（僅26歲），犯罪所得雖為2,500元，惟被告僅取得200元之報酬（詳後述），犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，又於犯後坦認犯罪，並對犯罪細節著實供承不諱，確見其悔悟之意，是以被告所犯情節及行為後之態度，依社會一般觀念及法律情感，認為其所犯販賣第二級毒品罪，即使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最低刑度（即有期徒刑5年）仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，再依法遞減之。
(三)不宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告雖未曾有犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第33頁），然宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，而被告本案所受之宣告刑係逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地。
(四)維持原判決及上訴駁回之說明（即被告罪刑部分及除犯罪所得外之沒收部分）：
1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑，被告不思以正途賺取財物，竟與「阿祥」共同販賣毒品營利，助長施用毒品行為更形氾濫，侵害他人生命、身體法益，更危害社會國家之健全發展，兼衡其行為時僅26歲，僅販毒1次予1人，犯罪所得合計2,500元，又犯後於偵、審均自白犯行、已有悔意，暨其初中畢業，現於工廠就業，需撫養1名未成年子女等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。又被告係越南籍人，因工作來臺，有外籍人士在臺工作查詢資料、臺北地檢署110年2月23日公務電話紀錄可佐（見偵卷第70頁、第197頁），其於我國犯販賣第二級毒品罪，所為犯行已嚴重違反我國杜絕毒品犯罪之禁令，並對我國社會安寧秩序造成不良之影響，復受有期徒刑以上刑之宣告，顯已不宜許其繼續在我國居留，認其於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。復就沒收部分說明：⑴附表一編號1之含有甲基安非他命成分之白色透明結晶3包，為被告未及售出而為警查獲之第二級毒品（見原審卷第92頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。⑵附表一編號2之手機供被告為犯罪所用等情，業經其供承明確（見原審卷第49頁），並有證人丁一公與被告之對話紀錄及翻譯內容可證（見偵卷第71-74頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。⑶至附表二所示之物，非屬違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑、沒收及不予宣告沒收、保安處分亦無不當，原判決應予維持。
2、被告上訴意旨略以：被告於偵、審中均自白，請求從輕量刑，並按刑法第16條但書再給予減輕其刑，並准予緩刑宣告及不宣告驅逐出境乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、持有數量、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且本案亦不適用刑法第16條但書減輕規定及諭知緩刑宣告，業已論駁如前；至驅逐出境部分，查被告為越南人，於行為時至我國已有8年之久，深知販毒行為乃為我國及世界各國政府所禁止，然竟在我國領域犯販賣第二級毒品罪，而無視我國杜絕毒品之禁令，嚴重危害社會治安及國民健康，且受有期徒刑以上刑之宣告，是原審認被告顯已不宜許其繼續在我國居留，認其於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，於法並無不合。據上，被告及其辯護人上訴所指各節，均為無理由，應予駁回。
(五)撤銷改判部分（被告犯罪所得沒收部分）：本院認原審以被告犯共同販賣毒品所收取2500元全數作為被告之犯罪所得，據以宣告沒收並追徵其價額，固非無見。惟按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）。查本案被告係與真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」共同犯本案販賣第二級毒品罪，並取得共計2500元之犯罪所得，而被告於原審及本院審理時均供稱其僅獲得200元之報酬（見偵卷第191頁、原審卷第49頁、本院卷第112頁），且綜觀全部卷證，亦無證據足認被告就本案共同販賣毒品所得之2500元全數，具有事實上之處分權限，而與共同被告「阿祥」共同享有2500元犯罪所得，是原審以本案販毒所得之2500元全數作為被告之犯罪所得，容有未恰。是原審關於被告犯罪所得之計算既有可議，應由本院將原審關於被告犯罪所得宣告沒收部分撤銷，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知被告未扣案之犯罪所得200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高光萱偵查起訴，檢察官張瑞娟到庭執行公訴。
中華民國111年3月24日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號品名備註1含為甲基安非他命成分之白色透明結晶3包（各含包裝袋1只，總驗餘淨重1.37公克）臺北市政府警察局110年北市鑑毒字第68號鑑定書（偵卷第227頁）2Iphonexsmax手機1支附表二：
編號品名備註1殘渣袋6個與本案無涉，未宣告沒收。2玻璃球吸食器1個同上3帳冊1本同上