裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3724號刑事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3724號上訴人即被告 陳柏勳 指定辯護人 戴嘉志 律師(義務辯護人)上訴人即被告 王正杰 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第279號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第42619號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳柏勳犯附表一編號1至3所示之罪，各處該附表編號「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。
王正杰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。
犯罪事實
一、陳柏勳、王正杰均知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠陳柏勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用附表三所示
行動電話透過Messenger通訊軟體與 湯鈞富 聯繫後，於民國109年9月8日上午6時40分許，在新北市○○區○○街00巷0弄00號0樓樓下附近，以新臺幣（下同）1,000元價格，販賣交付附表二編號1①所示之第二級毒品甲基安非他命1包予湯鈞富，惟尚未取得對價。
㈡陳柏勳、王正杰共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，陳柏勳使用附表三所示行動電話透過Messenger通訊軟體與湯鈞富聯繫，約定以1,500元價格交易毒品後，委由知情而與之具有共同犯意之王正杰出面於109年9月8日下午7時許，在其上址住處樓下，販賣交付附表二編號1②所示之第二級毒品甲基安非他命1包予湯鈞富，惟尚未取得對價。
㈢陳柏勳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用附表三所示
行動電話透過Messenger通訊軟體與 黃富隆 聯繫後，於109年9月24日凌晨4時50分許，在上址樓下，以5,000元價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命4包（合計毛重約4公克，其中3包如附表二編號2所示）予黃富隆，惟尚未取得對價。嗣經警循線查獲，於109年11月10日拘提陳柏勳到案，扣得陳柏勳持以聯繫販賣毒品事宜所用、如附表三所示之行動電話1支，再於同年月11日拘提王正杰到案，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳柏勳、王正杰及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷137至142頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時供認在卷（見本院
卷186、187、195、196頁），核與證人湯鈞富（見偵卷311至313頁，原審卷223至237頁）、黃富隆所述情節（見偵卷305至306頁）相符；且其二人向被告取得之物品，經送鑑定結果，均是第二級毒品甲基安非他命（數量如附表二編號1、2所示），有湯鈞富之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷319至325頁）、黃富隆之扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷329至335頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷225至227頁）暨附表二「備註」欄所示之鑑定書在卷可證；此外，並有其等與被告陳柏勳聯繫毒品交易事宜之手機畫面擷圖（見偵卷239至248頁）、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單及手機照片（見原審卷129至133頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷177、205頁）附卷可稽，足認被告2人之認罪自白與事實相符。
㈡被告王正杰雖於偵查及原審否認營利犯意；惟按，甲基安非
他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓者，即足以構成犯罪，惟社會上不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊的交易管道。而交易活動，本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，經常難以查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。 佐以 被告王正杰與湯鈞富並非熟識，就犯罪事實一㈡毒品交付，亦無時、地重合之行程規劃，業據彼等供明在卷（見偵卷至頁29至30頁、原審卷223頁），顯非順手便利所為。準此，若非具有營利認識，實難認其有何干冒為警查獲風險，出面交付毒品之可能，因認被告王正杰否認營利意圖並不足採，應以其於本院審理時經辯護人向其說明「營利意圖」並不限於實際獲利後（詳本院卷187頁），經其確認供承販賣第二級毒品之自白，始為真實可採。
㈢證人即犯罪事實一㈠、㈡買受人湯鈞富雖稱已交付毒品對價，
然此業據被告陳柏勳否認在卷。觀之證人湯鈞富警詢時先稱：109年9月8日下午7時左右，陳柏勳交代「 小杰 」（指王正杰）轉交毒品給我，這個錢我已經早上先給陳柏勳了（見偵卷15頁）；嗣改稱：我是109年9月2日2時許，先以手機從網路銀行匯款1500元到陳柏勳指定之帳戶，再分別在109年9月8日上午6時許、同日下午7時許拿取安非他命（見偵卷20頁）；偵訊時改稱：陳柏勳交給我1包安非他命，並給我1組代碼讓我繳費，意思就是用該方式支付對價（見偵卷312頁）；旋又改稱其係在109年9月2日以手機從網路銀行匯款1500元，以儲值方式支付毒品對價，警詢時記憶比較清楚等語（見偵卷312頁）；嗣在原審審理時經提示其曾於109年9月8日跨行轉帳1,495元之手機畫面照片（見偵卷129頁），又改稱這應該是其轉給陳柏勳購買毒品的錢（見原審卷225、226、
228、229頁），關於價金給付時間及匯款事由之供述不一，並於原審詰問時直言「我不清楚」云云（見原審卷235頁），此外亦無其他證據足認湯鈞富已經支付毒品對價，是此部分尚不足為不利被告之認定。
㈣本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪㈠核被告陳柏勳就犯罪事實一㈠至㈢所為、被告王正杰就犯罪事
實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其2人因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳柏勳所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡共同正犯（犯罪事實一㈡部分）
按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與。經查，就犯罪事實一㈡部分，被告陳柏勳以通訊軟體與湯鈞富聯繫毒品交易事宜後，由被告王正杰出面交付毒品予湯鈞富，而分擔實施不可或缺之販毒構成要件行為，其2人具有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自應就此部分犯罪結果共同負責。
㈢刑之加重及減輕
⒈累犯被告陳柏勳屢因施用毒品，先後經臺灣新北地方法院以：
①105年度簡字第2175號判處有期徒刑4月確定，於105年8月16日易科罰金執行完畢；②105年度簡字第7077號判處有期徒刑5月確定，經入監執行至106年11月18日縮刑期滿；③107年度簡字第6234號判處有期徒刑5月確定，於108年1月21日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其在上述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯。考量被告陳柏勳之累犯及犯罪情節，其屢犯施用毒品罪，曾經入監執行，竟變本加厲再犯本案販賣毒品罪，堪認刑罰反應力薄弱，依法加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指違反罪刑相當原則、比例原則等情事，所犯上開3罪，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉自白減刑⑴被告陳柏勳就所犯上開3罪，於偵查及歷次審判中均自白犯
罪（見偵卷20至23、253至261頁，原審卷101、265頁，本院卷137、195頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其兼有刑之加重（除法定本刑無期徒刑外）及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⑵被告王正杰固主張其就犯罪事實一㈡部分，於偵查及原審均
未爭執有拿安非他命予湯鈞富等客觀事實，亦應有上揭毒品危害防制條第17條第2項自白減刑規定之適用等語（見本院卷151至152頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。所謂自白，係指行為人對於犯罪事實全部或主要部分為承認，且為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。又販賣毒品罪，除毒品交易之客觀行為外，尚須有販賣毒品之認識及營利之主觀犯意，始能成立。經查，被告王正杰在偵查及原審固坦承依陳柏勳指示前往交付毒品，惟主張不知陳柏勳係在販毒，且爭執營利犯意，並在原審準備程序及審理期日明確否認參與販毒，僅承認轉讓甲基安非他命（見原審卷101、265頁），顯未就販賣毒品罪之主觀構成要件該當事實為應負刑事責任之陳述，自無上揭毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用餘地，附此敘明。
⒊刑法第59條之適用⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。又同為販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節有別，惡性及對於社會之危害程度明顯不同，但修正後毒品危害防制條例第4條第2項處罰此等犯罪，法定最低本刑同為10年以上有期徒刑，刑罰甚重，是倘依個案情節，審酌犯罪之一切情狀，認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情者，當適用刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。本院基於前開認定，考量被告王正杰就犯罪事實一㈡所示販毒行為，僅單純聽從陳柏勳指示將毒品持交湯鈞富，未涉及毒品來源與利得分配，亦無招攬、議價、收取對價等行為，且未實際取得不法利益，其固在偵訊及原審否認犯行，然於本院審理時坦白認罪，惡性難謂重大，惟所犯為法定本刑10年以上有期徒刑之罪，因認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，此部分爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
⑵至於被告陳柏勳上訴意旨，雖以其販出毒品之數量不多、
尚未收取對價、與販毒對象係互相支援、犯後坦承犯行、表示悔悟之意、家中尚有2名幼童、另案刑期長達117年9月等節，主張亦應適用刑法第59條規定遞減其刑等語（見本院卷33、145至149頁）。惟考量被告陳柏勳為本案主導者，其一再進行毒品交易，所為足以助長毒品泛濫，對於國民健康及社會秩序之違害程度非輕，依其犯罪情節及手段，難認有何在客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕之特殊原因及環境，自無刑法第59條之適用餘地。被告陳柏勳之上訴意旨所指其自白認罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其餘所執事由，或與刑法第59條要件之審認無涉，或可依刑法第57條規定在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，其憑以主張依刑法第59條規定遞減其刑，難認有據。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審以被告陳柏勳、王正杰犯行事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：1、原判決理由欄記載扣案如附表三所示之行動電話1支，係供被告陳柏勳與湯鈞富、黃富隆聯繫販毒事宜所用之物，予以宣告沒收（見原判決第10、11頁），惟其事實欄一至三（即本件犯罪事實一㈠至㈢），均未就此加以記載認定，事實與理由難謂相合。2、被告王正杰雖在偵查及原審否認犯行，惟於本院審理時自白認罪，量刑基礎已生變動，且依個案情節，認有情輕法重之情形，應適用刑法第59條規定酌減其刑，以求量刑之妥適平衡，業經本院論述如前，原審未及審酌，容有未洽；3、原判決在被告陳柏勳所犯上開3罪之罪刑項下，分別諭知沒收銷燬如附表二編號1
①、②、2所示毒品；在被告王正杰所犯罪刑項下，諭知沒收銷燬如附表二編號1②所示毒品，及沒收如附表三所示之物，亦欠允當（另詳見後述四、㈡）。被告陳柏勳提起上訴，主張適用刑法第59條規定遞減其刑；被告王正杰提起上訴，主張依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，固均無理由，業經本院論駁如上。惟被告王正杰主張適用刑法第59條規定，改判較輕之刑部分，經核為有理由，且原判決既有前述未洽之處，自應由本院撤銷改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳柏勳、王正杰犯罪之
動機、目的、手段、分工情形（犯罪事實一㈡部分）、交付毒品之數量、均未實際取得不法利益、犯罪後之態度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況（見本院卷197、177至183頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。並考量被告陳柏勳所犯上開3罪之罪名相同、手法相近、犯罪時間接近，販賣對象為2人等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑為有期徒刑7年4月。
四、沒收㈠扣案如附表三所示之行動電話1支，為被告陳柏勳所有，且其
主要係透過Messenger行動通訊軟體，以帳號「KevinChen」聯繫交易，業據被告供認在卷（見偵卷19、20頁）。核與證人湯鈞富、黃富隆指稱彼等主要以通訊軟體Messenger與被告（暱稱「KevinChen」）聯繫毒品交易等語（見偵卷42、54頁）相符，而被告陳柏勳持續使用該行動電話門號上網，次數頻繁，有通聯調閱查詢單（見偵卷199至209頁）及通聯數據上網歷程查詢資料（見偵卷181至186頁）可憑，足認被告陳柏勳確有固定使用扣案行動電話（含手機及門號卡）上網對外聯繫之客觀事實，足認該行動電話為被告陳柏勳持以聯繫本案各次販賣毒品事宜所用。雖被告陳柏勳於本院審判時改稱尚有另支行動電話與門號供本案犯罪使用云云，然此部分除與前述查詢資料所示之通聯紀錄不符外，亦與其警詢供述有違，復無相關門號與手機可供審認，因認被告陳柏勳此部分空言所辯，尚難採信。準此，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳柏勳所犯上開3罪之罪刑項下，宣告沒收扣案如附表三所示之物。又該扣案物，非屬被告王正杰所持有支配之物，自無在其罪刑項下重複宣告沒收之必要。
㈡被告陳柏勳單獨販賣（犯罪事實一㈠、㈢部分）及其與被告王
正杰共同販賣（犯罪事實一㈡部分）之毒品，均已完成交付予買受人湯鈞富或黃富隆，而分別為湯鈞富、黃富隆所持有支配。是警方在查獲湯鈞富、黃富隆時，所扣得如附表二編號1、2所示之甲基安非他命，應分別在湯鈞富、黃富隆另案所涉施用毒品案件中處理，無須於本案宣告沒收銷燬。又本案被告陳柏勳、王正杰單獨或共同販賣毒品，均未實際取得犯罪所得，業經本院認定如前，自無沒收犯罪所得之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國111年3月24日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國111年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號事實欄本院判決1一㈠陳柏勳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三所示之物沒收。2一㈡陳柏勳共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三所示之物沒收。3一㈢陳柏勳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表三所示之物沒收。附表二編號品名數量備註1①甲基安非他命1包(扣押物品目錄表記載「編號1」、「0.54g」)合計毛重1.4753公克，合計淨重1.0505公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重1.0487公克臺北榮民總醫院109年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷341頁）②甲基安非他命1包(扣押物品目錄表記載「編號2」、「0.83g」)2甲基安非他命3包合計毛重2.74公克，隨機選擇其中1包（淨重0.892公克），從中取樣0.005公克鑑驗用罄（該包驗餘淨重0.887公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月10日毒品證物鑑定分析報告（見偵卷343頁）附表三品名保管機關及字號手機壹支（廠牌：APPLE，內含門號0000000000號SIM卡壹張）原審110年度刑保管字第0646號