臺灣高等法院110年度上訴字第2894號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2894號刑事判決

裁判日期：民國111年03月24日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2894號上訴人即被告 李昇翰 選任辯護人 劉欣怡 律師
江百易 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第3號，中華民國110年6月3日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11671、20054、24669號、108年度偵緝字第1614號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。上訴駁回所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、緣 宋展恩 （綽號「 小樂 」，業經原審判決有罪確定）為圖暴利，自民國107年11月間某日起，以桃園市○○區○○○街00號為據點設立機房，發起三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織（下稱本案詐騙集團），先後有 林永星 、 袁正浩 、 謝立澄 、 武永宏 、 張武一 、 林彬鴻 、 陳家興 、 游家丞 、 鄭宇良 、 彭志中 、 詹文進 、 李妮娜 （均經原審法院判決有罪確定）等人加入該詐騙集團，分別擔任第一、
二、三線機手及協助管理機房現場之工作。甲○○於108年1月初（起訴書誤認係107年12月間）受林永星之邀，加入本案詐騙集團，即基於參與犯罪組織之犯意，加入本案詐騙集團擔任第二線兼第三線機手。
二、本案詐騙集團之運作模式：機手以平板電腦下載「BriaMob
ile:VoIPSoftphone」APP，輸入VOS業者提供之帳號密碼，VOS業者會對加拿大、美國之電話用戶隨機發送「中國大使館你好，你有一封訊息尚未領取，已達多天，將於今日到期，如需查詢請按1」之罐頭語音訊息，收到訊息者（下稱收訊者）若按1，電話將被導入至機手持用之平板電腦由第一線機手接聽，第一線機手會假冒中華人民共和國之大使館人員，向收訊者謊稱其涉入人頭帳戶案件，需轉由公安單位處理，然後將電話轉給第二線機手；第二線機手假冒大陸地區公安局人員，先以受理報案名義取得收訊者之大陸地區身分證字號，然後輸入「qq.ip138.com/idsearch」網頁查詢收訊者性別、出生年月日、省籍，藉以取信收訊者，並由其他網路上之系統商製作之假公文嚇唬收訊者，再要求收訊者下載Skype或WhatsApp以便聯繫，要求收訊者匯款至安全監管帳戶。而第三線機手則是假冒檢察官，要求收訊者配合檢察官辦案。又所謂安全監管帳戶由水房（意指將騙到匯入的錢，透過不同帳號，輾轉匯出提領洗錢之機房）提供，通常是開立於香港之銀行帳戶，收訊者匯款後話務機手會要求其將匯款單影像以Skype或WhatsApp回傳確認並通知水房，之後再由宋展恩以Skype與水房人員約定地點取回贓款，每一筆收訊者匯款，水房會抽取15%之報酬。
三、甲○○加入本案詐騙集團後，即與宋展恩、林永星、袁正浩、謝立澄、武永宏、游家丞、彭志中、張武一、林彬鴻、陳家興、詹文進與鄭宇良等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，於108年1月1日起至同月9日晚間，在上址機房內，以前揭運作模式著手詐欺在加拿大之臺灣地區人民丙○○、乙○○及大陸地區人民 龔奕凡 、 侯高嵐 、 楊駿飛 、 劉靜璇 、 王馨 、 孫玉潔 ，然於108年1月9日為警方查獲而未得逞。
四、案經桃園市政府警察局桃園分局報告及內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由
一、證據能力：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，
以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。本件關於證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯詐欺罪部分具有證據能力，先予指明。
㈡除上述以外，本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第129～137頁），並經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共犯宋展恩、林永星、袁正浩、游家丞、鄭宇良、彭志中、詹文進、謝立澄、武永宏、張武一、林彬鴻、陳家興、李妮娜於警、偵訊及原審；證人即被害人乙○○之父 李吉順 於警、偵訊時之證述；被害人乙○○之母 方齊 於偵查時之證述大致相符，並有台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢（證人林永星部分）、刑事警察局偵查第九大隊本案承辦警員出具之職務報告及其所製作本件機房案被害人音檔整理表、證人袁正浩、彭志中、詹文進、林彬鴻、陳家興、謝立澄、武永宏就本件機房被害人音檔整理表之辨識結果、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（地點：桃園市○○區○○○街00號）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（地點：桃園市○○區○○○街00○0號）、被害人乙○○之父母所提供手機對話擷取照片4張、證人彭志中手機內與證人林永星之FaceTime對話內容擷取照片3張、電腦登入Google帳號之電腦螢幕翻拍照片1張、查獲現場蒐證照片44張在卷可稽，復有如附表所示之物與證人鄭宇良之全民健康保險卡與被告之國民身分證各1張扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組
織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。查本案機房係由證人宋展恩發起，被告及證人鄭宇良、林永星、袁正浩、謝立澄、武永宏、游家丞、彭志中、張武一、林彬鴻、陳家興、詹文進、李妮娜等人加入成為成員，足見該詐欺集團成員有三人以上之事實。又本案機房自107年11月起開始運作，係以向民眾詐取財物為目的，組織縝密，復有第一、二、三線機手之分，分工精細，自須投入相當之成本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，足認本案機房之詐欺集團，屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條第1項「犯罪組織」之構成要件相符。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪（1罪）、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（8罪）。
㈢按發起、主持、操縱、指揮犯罪組織在未經自首或有其他積
極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪；加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；此與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。故若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。本案被告參與犯罪組織，其既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織，其違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪。
㈣又被告就其參與犯罪組織後首次所犯之三人以上共同以電子
通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行與參與犯罪組織罪，係基於參與詐欺集團犯罪組織之目的，以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。
㈤被告與共犯宋展恩、林永星、袁正浩、游家丞、謝立澄、武
永宏、彭志中、張武一、林彬鴻、陳家興、詹文進、鄭宇良，就上開8次三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，互有犯意聯絡，並分工合作，互相利用他人行為以達犯罪目的，為共同正犯。
㈥按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。詐欺取財罪著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取罪未遂罪之成立。被告上開三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，均僅著手於詐術之實行，無積極事證足認有被害人陷於錯誤匯款或交付財物致受損害，未達於既遂之程度，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈦被告前因幫助詐欺案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字
第1603號判處有期徒刑2月確定，於103年10月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第37頁）。被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，惟本案被告係加入詐欺集團並為加重詐欺行為，與前案係提供帳戶供他人為詐欺犯行而犯幫助詐欺取財犯行，行為態樣有別，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。㈧又按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括
主刑或刑之加重、減輕與免除）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則，予以適用（最高法院108年度台上字第4號判決意旨參照）。而犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第8條第1項後段固有明文。惟其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開各罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪係屬上開各罪，然既經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，不得任意割裂，自無另行適用上開條例第8條第1項後段規定減輕其刑之餘地。本案被告就所犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，雖於偵查及審判中均自白，惟其參與犯罪組織罪既與首次所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，揆諸前揭說明，自無從依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
㈨被告所為上開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、沒收：沒收所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表所示之物，均係共犯宋展恩出資購買放置於本案
機房供本案詐欺集團成員犯罪使用之物，業據證人宋展恩於原審審理時坦認不諱（原審訴字卷四第157頁），且與證人林永星、袁正浩、游家丞、彭志中、詹文進、謝立澄、武永宏、張武一、林彬鴻、陳家興、鄭宇良等人所述情形相符，惟無法認定被告對之有處分權，故不對被告為沒收之諭知。㈡扣案證人宋展恩所有之EVO電腦主機1臺、iPhone（銀色）廠
牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支（原起訴書附表2所示）、在證人宋展恩住處所扣得之LG、HTC、OPPO、iPhone（金色）廠牌手機各1支、證人彭志中所有ASUS牌筆記型銀色電腦1臺（原起訴書附表1編號2）、iPhone牌金色智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、證人李妮娜所有之iPhone廠牌8plus玫瑰金色手機各1支（無SIM卡，序號000000000000000號），均未供本案使用而與本案無關等情，分據證人宋展恩、彭志中、李妮娜供述在卷（偵字第2743號卷一第37、81頁背面、114頁背面、原審訴字卷三第3
49、350頁、卷四第157頁）。另扣案之被告國民身分證、證人鄭宇良之全民健康保險卡，亦均與本案無關，故俱不予宣告沒收。
㈢被告於原審審理時供稱：沒有拿到報酬等語（原審訴緝字卷
第52頁），而 陳明 未因本案犯罪而獲取犯罪所得，復無其他證據認定其有犯罪所得，自不宣告沒收犯罪所得。
五、駁回上訴之理由（宣告刑及沒收部分）：原審審理結果，認被告犯行事證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款、第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺取財犯罪之決心，執意以身試法，不思循正當途徑以謀取生活所需，貪圖不法利益，參與本案犯罪組織，而共同為本案8次三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，應予非難。惟念其犯後坦承全部犯罪，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、參與分工情形、就本案尚未有實際犯罪所得等一切情狀，分別量處有期徒刑7月（1罪）、6月（7罪）。經核原審認事用法與量刑均屬妥適，應予維持。
六、撤銷原判決之理由（定應執行刑部分）：㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執
行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號刑事判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。又按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。
㈡原審就被告所犯上開犯行，以所示各罪宣告之有期徒刑為基
礎，於各該宣告刑之最長期（有期徒刑7月）以上，各刑合併之刑期（原合併刑期為有期徒刑4年1月）以下，定其應執行刑有期徒刑1年，經核未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，且已有相當程度之減幅，固非無見。惟查共犯彭志中、謝立澄、張武一等3人就本案8次犯行之相同事實，均係判處有期徒刑7月（1罪）、6月（7罪），並就前揭得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑7月確定，有本院109年度上訴字第4253號判決可參（本院卷第151～170頁），則法院就共犯彼此間之量刑，自不宜有太大差距。原審未慮及此，就除首次外之7罪，均量處有期徒刑6月，並定應執行刑有期徒刑1年，即嫌過重，而有未當。被告據此上訴主張原判決就此部分所定應執行刑過重，請求從輕定刑，為有理由，原判決此部分即屬無可維持，應由本院將原判決關於得易服社會勞動之有期徒刑部分所定應執行刑予以撤銷，並衡酌前揭各情，及被告前有幫助詐欺之前案紀錄，素行非佳，且起訴後係經通緝始到庭之犯後態度，而為整體之非難評價後，定其應執行刑有期徒刑10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑追加起訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國111年3月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國111年3月24日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量/單位1ACER牌筆記型電腦（黑色）1臺2IPHONE牌平版電腦（查獲前面版已毀損）1臺3ASUS牌筆記型電腦（查獲前硬碟已損壞）1臺4智慧型行動電話（均為iPhone廠牌）18支5犯罪記事本1本6被害人資料1張7密碼紙張1張8無線路由器（各含SIM卡1張）2臺9印表機（HP牌）1臺