裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3324號刑事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3324號上訴人即被告 許書宇
住○○市○○區○○○路0段0巷00弄00號00樓之0選任辯護人 尚佩瑩 律師（法律扶助）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第929號，中華民國110年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13710號、109年度偵字第1010、3984號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、 高名威 、 趙昶鈞 （高名威、趙昶鈞所涉共同製造第二級毒品部份，各業經原審判決處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期內付保護管束，並應提供180小時之義務勞務確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、轉讓及持有，甲○○則基於幫助製造第二級毒品之犯意，於民國108年6月間，在苗栗縣○○鎮○○路0000號前、新竹市明湖路等處提供部分大麻種子、幼苗或插枝及氙氣燈等種植設備，並傳授種植大麻之知識技巧予高名威、趙昶鈞，高名威、趙昶鈞取得上開種植設備後， 高明威 、趙昶鈞共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自108年6月間起至同年12月12日為警查獲止，在新竹市○區○○路00巷00號高明威、趙昶鈞租賃處，以大麻種子、幼苗或插枝種入有培養土及肥料之盆內，共同使用如附表二所示設備，加以培植、施肥、澆水等照顧，培育其發芽成株，架設燈架為光照，以栽種大麻活株，並剪下大麻葉、大麻花，以自然風乾加以乾燥，加工製成捲煙成為易於施用之狀態，製造第二級毒品大麻。嗣於108年12月12日下午1時53分許，在前開高明威、趙昶鈞租賃處，為警持臺灣新竹地方法院108年度聲搜字第646號搜索票執行搜索，扣得附表一、二所示之物，始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告之辯護人等於審理程序均表示同意有證據能力（本院卷第216-217頁），且檢察官、被告及辯護人等人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況。認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地提供大麻種子、幼苗、及氙氣燈等種植設備，並傳授種植大麻之知識技巧予高名威、趙昶鈞，復高名威、趙昶鈞二人即以事實欄所述之方法為種植，並裁剪風乾大麻葉、大麻花，加工製成捲煙成為易於施用之狀態，製造第二級毒品大麻等事實，於本院調查、審理均自白不諱，且：
㈠經證人即同案被告高名威、趙昶鈞證述明確，有新竹市警察
局鑑識科刑案現場勘察報告、現場相片（偵3984第61-144頁）、臺灣新竹地方法院108年聲搜字第646號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣自來水股份有限公司第三區管理處108年11月27日台水三業字第1080017937號函暨附件帳附卷足參（偵7056卷第27、40-41頁，偵13710卷第118、119-129、134、143頁，他4328卷第79-81頁），並有附表一、二所示之扣案物可資相佐。又扣案如附表一所示之物送請法務部調查局及衛生福利部草屯療養院鑑定後，鑑定結果如附表一備註欄所示，均含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月2日調科壹字第10923002330號鑑定書、法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1081200284號鑑驗書（偵13710卷第117、169-170頁，訴字卷第293-294頁）在卷可證，堪認如附表一所示之物均含第二級毒品大麻成分。而大麻植株可製造之毒品計有第二級第24項大麻、第二級第25項大麻脂、第二級第26項大麻浸膏、第二級第27項大麻酊、第二級第15項四氫大麻酚等毒品，其中大麻可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得；大麻脂、大麻浸膏、大麻酊均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚則需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得。則大麻之植株既係製造毒品之原料，而大麻之獲得方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、過濾等步驟製成，大麻葉若需製造成特殊形狀、性質、組成或化學成分之大麻相關製品，須經各項處理程序，至於大麻摘葉曬乾或烤乾之處理，乃目前大麻使用者較為普遍之處理程序，即大麻毒品製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而成，無須使用特別之工具或設備（最高法院95年度台上字第3579號判決意旨參照）。本件高名威、趙昶鈞將大麻種子放在盆栽內，以氙氣燈具充作日光照射，待大麻種子冒芽成株後，定期施以水分及肥料，以此方法栽種大麻作物，待成株開花後，復持剪刀以人工方式裁剪大麻莖、葉及大麻花予以自然風乾後，並加工製成捲煙成為易於施用之狀態，是高名威、趙昶鈞之行為，已屬製造第二級毒品犯行，並已收成乾燥之大麻莖葉、花朵，達於易於施用之既遂程度，堪以認定。
㈡是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據
已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律變更㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業
經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年7月15日生效，而：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」，修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，修正後之法定刑（包括有期徒刑、罰金）已有提高。
2.修正前同條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人。
3.準此以觀，經本院綜合修法之結果而為比較，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
三、論罪㈠刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。查被告就本件所為，並未參與製造大麻毒品之構成要件行為或核心事項之決定，其僅提供栽種大麻之相關設備及傳授栽種知識，堪認被告係基於幫助高名威、趙昶鈞製造大麻毒品之意而參與犯罪，且所參與者為犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯。
㈡核被告之行為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪。
㈢刑之加重事由
1.被告前於98年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第379號判決就轉讓第三級毒品、幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪分別判處有期徒刑3月（共2罪）、2年、3年，復經本院以99年度上訴字第2951號判決撤銷製造第二級毒品罪部分判處有期徒刑2年6月，其餘上訴駁回，再經最高法院以101年度台上字第1613號判決駁回上訴確定，嗣經合併應執行有期徒刑4年4月確定，於104年1月30日縮短刑期假釋出監，迄105年2月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項之累犯。
2.是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前述案件中，係因犯毒品危害防制條例轉讓第三級毒品、幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，造成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。又除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，乃依前揭規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由：
1.刑法第30條第2項之減輕事由：被告並未實際參與高名威、趙昶鈞製造第二級毒品大麻之構成要件行為，為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，應依刑法第30條第2項規定，並就前開加重減輕之事由，依法先加後減輕其刑。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。經查，被告已於偵查、審判中自白犯罪事實，是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
3.無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。查被告被查獲幫助正犯高名威、趙昶鈞本件製造第二級毒品行為，乃因高名威、趙昶鈞於108年12月13日筆錄中供出被告有提供種植大麻知識技巧、器具等情後，被告始於108年12月19日筆錄中坦承部分犯罪事實，高名威、趙昶鈞業因此於本件中依毒品危害防制條例第17條第1項之規定獲得寬免減刑乙節，有內政部警政署刑事警察局110年4月14日刑偵六
（6）字第1100038666號函暨附件偵查報告(訴字卷第253-289頁)、原審判決（見原審判決第10-11頁）在卷可稽，是被告經警查知有本件幫助製造第二級毒品之犯行前，本件之正犯高名威、趙昶鈞已經為警查獲，揆諸前揭說明，尚難認被告有供出「本件」（即被告幫助製造第二級毒品之犯行）毒品來源而「查獲」其他正犯或共犯、或其供述與查獲間存有相當因果關係之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。至被告雖曾於另案製造第二級毒品之案件（即臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2273號）中，供出本件高名威、趙昶鈞製造第二級毒品行為，然被告係隱匿本件幫助之犯行、而純就該另案犯行之來源為供述，並於另案中獲得毒品危害防制條例第17條第1項減刑之寬免，有另案判決在卷可查（見本院卷第73-93頁），是該部分核與本件無涉，併此敘明。
4.無刑法第59條適用之說明：惟刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告幫助高明威、趙昶鈞二人栽種大麻而經現場查獲之大麻乾燥植株為20株、活株31株、大麻種子36顆，尚有阡插幼苗，數量不可謂不多，若均製成大麻，對於國人身心健康影響甚鉅，於本案前即曾因涉嫌製造大麻，經檢察官提起公訴，並由法院判處罪刑確定等情，業如前述，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，此外，修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品之法定刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，而被告之行為雖因累犯加重其刑，但經以幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，難認縱予宣告減輕後之最低度刑猶嫌過重之處，是本院認無從依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審就此部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為依據，⑴以行為人之責任為基礎，審酌被告幫助高名威、趙昶鈞栽種大麻植株，肇生他人施用大麻之惡源，戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，犯罪情節與惡性均非甚輕；惟念及被告犯後始終坦承全部犯行之態度，並衡酌被告大學畢業之智識程度，現從事股票操盤，家庭經濟狀況普通，已婚育有未成年子女1名，現與配偶及子女同住等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並就沒收部分說明扣案如附表一、二所示之物均於正犯高名威、趙昶鈞犯罪項下依法銷燬、沒收等情，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：被告幫助行為程度輕微，且高名威、趙昶鈞製造之大麻均僅供自己施用、並無擴散之風險，犯罪情節輕微，又犯後坦承犯行，犯罪後態度良好，應可認有可憫恕之處，而有刑法第59條之適用云云，然此業經論駁如前（見前開貳三㈣4所述），是被告猶持己見並為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國111年3月24日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡硃燕中華民國111年3月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號扣案物名稱數量及重量備註1大麻（乾燥大麻植株）20支㈠原扣押物品目錄表編號58-77（見偵7056卷第36頁）㈡法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月2日調科壹字第10923002330號鑑定書（偵113710卷第117頁）：送驗煙草檢品20包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重251.18公克（驗餘淨重250.88公克，空包裝總重377.94公克）。2大麻（大麻植株）31株㈠原扣押物品目錄表編號27-57（見偵7056卷第34-36頁）抽樣送驗㈡法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書所載鑑定結果（訴字卷第293-294頁）：送驗植株檢品5株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分。3大麻（大麻種子）1包（內含36顆種子）㈠原扣押物品目錄表編號18、19（見偵7056卷第33頁背面）㈡法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書所載鑑定結果（訴字卷第293-294頁）：送驗種子，經檢驗外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中5顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率25%，種子合計淨重0.5公克。4大麻（乾燥大麻葉）1盒㈠原扣押物品清單編號編號22㈡衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1081200284號鑑驗書所載鑑定結果（偵13710卷第169頁至第170頁）：1.檢品編號：B00000000.檢品外觀：煙草3.送驗數量：1.4372公克（淨重）4.驗餘數量：1.2952公克（淨重）5.檢出結果：二級毒品四氫大麻酚5大麻（乾燥大麻葉）1包（另分為4小袋）㈠原扣押物品目錄表編號11、26、88、89（見偵7056卷第33-37頁）㈡法務部調查局110年4月8日調科字第11023003540號濫用藥物實驗室鑑定書所載鑑定結果（訴字卷第293-294頁）：送驗煙草檢品7包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重6.26公克（驗餘淨重6.15公克，空包裝總重57.15公克；內含植物莖重量不計）。6大麻（大麻殘渣葉）1袋7大麻（乾燥大麻葉）1盒8大麻（阡插幼苗）1批附表二：
編號扣案物名稱、數量1燈架（植物生長燈8片）2蛭石2包3肥料栽培土1包4氙氣燈4組5濾網1包6培養土1包7培養植物液1罐8植物開根催華劑1包9鏟子1支10修枝剪1支11氙氣燈3組12定時器1個13植物綁繩1組