裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國112年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第189號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告朱君育選任辯護人蘇明道律師
蘇敬宇律師 王廉鈞 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22249號），本院判決如下：
主文朱君育販賣第二級毒品，共肆罪，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣共肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱君育明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持用蘋果廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡以通訊軟體LINE與 顏彣 育聯繫後，分別於民國110年8月7日凌晨0時30分、同年月15日凌晨0時30分許、同年月22日0時30分許、同年月26日凌晨0時許，在臺南市○區○○路0000巷0號，各將甲基安非他命1包販賣予 顏彣育 ，並均收取價金新臺幣（下同）1千元，共收取價金4千元。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第166頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理
程序均坦承不諱，核與證人顏彣育於警詢及偵訊之證述情節大致相符（他卷第9頁至第23頁、偵卷第105頁至第108頁），且有本院110聲搜1103號搜索票、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣案物照片、證人顏彣育所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車110年8月7日、15日車跡資料各1份，暨被告與證人顏彣育之對話截圖10張（警卷第17頁至第46頁、偵卷第49頁至第57頁、第79頁至第86頁、他卷第73頁至第81頁）在卷可稽。故此部分事實，堪信為真實。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人顏彣育於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），查被告與證人顏彣育無特殊之交情，且毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予證人顏彣育並收取金錢，自係其間有利可圖，且被告於本院審理時亦自承販賣予證人顏彣育之毒品，一包有100元之利潤（本院卷第450頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告有於事實欄所示之時、地販賣第二級毒品應堪予認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法
論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被告所犯之上開4罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰之。
㈡按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號判決意旨參照）。
查被告前因施用毒品案件，經本院以109年度簡字第2860號判決判處有期徒刑5月確定，於110年5月24日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告於前案執行完畢後5年以內又故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項規定之累犯，然關於被告前開施用毒品案件之刑罰執行成效、本案被告再犯原因、犯罪之主觀惡性及其反社會性與前案關聯等情況，卷內尚無相關證據資料可佐，是本院裁量結果，認本案應無庸對被告所犯本罪依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟為充分評價被告之品行，本院仍應於後述量刑時一併衡酌被告之前科、素行，併予敘明。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就犯罪事實之販賣毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告辯護人雖為被告就犯罪事實之販賣第二級毒品犯行，請求依刑法第59條減輕其刑，然考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品罪依自白減刑後，已無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令
，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣甲基安非他命予他人，本不宜寬待，惟念被告犯後坦承犯行，且其販賣甲基安非他命之次數、對象不多，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，未婚，以水電為業，及被告之前案紀錄、本案犯罪動機、情節等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又考量被告年紀，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。
四、沒收部分：末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告所有之蘋果廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，為被告犯犯罪事實所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。再者，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就事實欄之販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官蘇聖涵、陳于文到庭執行職務。
中華民國112年3月28日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹淳涵中華民國112年3月28日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。