裁判字號：臺灣高等法院106年上字第504號民事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度上字第504號上訴人 王愉靜 訴訟代理人 王君雄 律師被上訴人 鼎燁 證券投資顧問股份有限公司法定代理人 陳建仲 被上訴人 王啟 洸共同訴訟代理人 李漢鑫 律師複代理人 蕭美玲 律師
邱于倫 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月6日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4449號第一審判決提起上訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊經被上訴人鼎燁證券投資顧問股份有限公司（下稱鼎燁公司）業務員，即被上訴人 王啟洸 （與鼎燁公司合稱被上訴人）之遊說，於民國103年9月21日與該公司簽立自同日起至同年12月31日止，由鼎燁公司之分析師即訴外人 蕭春源 提供投資建議服務之委任契約（下稱系爭委任契約），伊已依約給付報酬新臺幣（下同）36萬元。惟鼎燁公司透過王啟洸於附表所示時間，通知伊買進股票，均非蕭春源之投資建議，復未轉達蕭春源於同年10月23日賣出和 康生 股票之訊息，致伊受有附表所示之損害合計225萬0,438元。
鼎燁公司處理委任事務有過失，應負賠償之責，而王啟洸上開所為，不法侵害伊之權利，應與鼎燁公司連帶賠償等情。
爰依民法第544條、第184條第1項前段、第188條規定，求為命被上訴人連帶給付225萬0,438元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院之上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人225萬0,438元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院部分，不予贅載）。
二、被上訴人則以：王啟洸於103年9月22日向上訴人傳達買進之西柏、和康生股票，前者是由伊公司投資研究部門選出，經徵得蕭春源同意後，向上訴人推薦；後者為王啟洸與蕭春源討論後之推薦。上訴人於同年月24日至26日、10月30日、31日買入西柏、和康生股票，乃上訴人之決定，非王啟洸之建議。王啟洸未通知上訴人於同年10月23日賣出和康生，符合蕭春源之建議，另於同年11月、12月間向上訴人表示無庸賣出持股，則是轉達蕭春源要求續抱之建議。王啟洸上開所為，均非不法之行為，伊公司處理委任事務並無過失。又伊公司依約提供投資建議後，是否為股票之買賣，由上訴人自行判斷，上訴人主張之損害與上開投資建議間，無相當因果關係存在等語，資為抗辯。
三、上訴人透過鼎燁公司之業務員王啟洸，與該公司於103年9月21日簽訂系爭委任契約，約定委任期間自同日起至同年12月31日止，上訴人已依約給付委任報酬36萬元；鼎燁公司於同年9月22日透過王啟洸，向上訴人傳達買進西柏、和康生股票；上訴人係以訴外人即伊子 鄭皓 於台北富邦商業銀行股份有限公司新竹分行、帳號000000000000號證券帳戶（下稱系爭帳戶），買入如附表所示之股票等情，為兩造不爭執（見本院㈣卷第60頁），並有系爭委任契約、系爭帳戶存摺影本、顧問費統一發票等件在卷可稽（見臺灣新北地方法院104年度訴字第2123號卷「下稱新北卷」第19、20至25頁、第81頁），堪信為真正。
四、受任人須處理委任事務有過失或逾越權限，致生損害於委任人，始負損害賠償責任，此觀民法第544條規定自明。上訴人主張鼎燁公司透過王啟洸所為附表之行為，均非出自蕭春源之投資建議，復未轉達蕭春源於103年10月23日建議賣出和康生之訊息，致伊受有附表所示損害云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分別論述如下：
（一）觀諸系爭委任契約前言載明：茲因甲方（即上訴人）就投資國內之有價證券，委任乙方（即鼎燁公司）提供投資諮詢顧問服務事項；服務期限約定：自103年9月21日起至同年12月31日止等內容（見新北卷第19頁），可知上訴人及鼎燁公司約定於上開委任期間，應提供投資建議者為鼎燁公司，而非分析師蕭春源，甚為明確。至鼎燁公司提供投資建議之方式，依證人蕭春源所證：上訴人之會員等級，應有專人通知，依鼎燁公司規定，業務誰收到單子誰去處理，伊是透過公司的業務員，去解決或受諮詢客戶的問題，伊跟客戶不會有直接聯繫等語（見原審卷第65頁背面）；及上訴人自承係透過業務員王啟洸，與鼎燁公司簽訂系爭委任契約等情觀之，則鼎燁公司透過王啟洸向上訴人傳達投資建議，符合系爭委任契約之約定。
（二）附表編號一及二部分：：
１、被上訴人固不否認王啟洸於103年9月22日向上訴人傳達買進之西柏、和康生股票，惟辯稱：王啟洸已徵詢過該公司投資研究部門及蕭春源之意見後始提供等語。查王啟洸固負責傳達投資建議予上訴人，然上訴人於同年月21日加入會員後，是否買賣股票、盈虧如何，均與王啟洸無涉。衡諸情理，王啟洸應無於翌日即同年月22日即假借蕭春源之名義，擅自向上訴人傳達買進西柏、和康生股票之動機及必要。審諸鼎燁公司設有投資研究部門，業據證人蕭春源、 蔡志遠 證述在卷（見原審卷第66頁、本院㈣卷第95頁背面）；蕭春源於上訴人參加會員期間，係受鼎燁公司委任擔任研究分析人員，對於鼎燁公司之會員有提供投資建議之義務，有任職切結書、研究分析人員委任契約在卷可參（見原審卷第50頁）；及證人蔡志遠結稱：蕭春源為鼎燁公司之分析師，投資研究部門有很多資訊讓分析師諮詢等語（見本院㈣卷第95頁背面、96頁背面）以察，可知鼎燁公司之投資研究部門及委任之分析師蕭春源，均為提供會員投資建議之來源。王啟洸於徵詢該公司投資研究部門及蕭春源後，向上訴人傳達上開投資建議，並非難事，尤無擅向上訴人傳達不實投資建議之可能。再佐以證人蔡志遠結稱：和康生、西柏之資訊來源，是鼎燁公司全體之分析師，蕭春源所講的和康生，就有諮詢投資研究部門，至於當時投資研究部門推薦之西柏，有跟蕭春源討論這個股票，蕭春源說這個線型ｏｋ等詞（見本院㈣卷第95頁背面、96頁背面），堪認王啟洸於103年9月22日向上訴人傳達買進之西柏、和康生股票，係已徵詢過蕭春源之意見後始提供。上訴人稱：鼎燁公司透過王啟洸於103年9月22日通知伊買進西柏、和康生股票，均非蕭春源之投資建議，尚非可採。
２、上訴人雖舉蕭春源所述：伊於103年9月22日未發出融資買進和康生、西柏之內容，且完全沒有推薦西柏等語（見原審卷第65頁背面），以及蕭春源103年9月至12月簡訊發送明細、個股買賣分析報告書、產業分析研究日誌，均未提及同年9月22日買進和康生、西柏之內容，主張蕭春源於該日未為上開投資建議云云。惟依上訴人所稱：蕭春源於收受伊寄發之掛號信後，於104年1月20日致電向伊表示，要求給時間來調整持股（見本院㈠卷第174頁）；金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）於同年6月17日接獲上訴人檢舉後，於同年8月11日函請蕭春源說明，蕭春源於收受該函後，於同年月18日提出之陳述意見書，僅表示伊任職鼎燁公司期間所推薦個股買賣，均做過詳細研究分析各等語（見本院卷㈢第5、21頁）以察，可知蕭春源於知悉上訴人於103年9月22日融資買入西柏、和康生股票後，並未否認上開個股非其推薦。是以，蕭春源嗣於原審改稱：未推薦王啟洸於103年9月22日向上訴人傳達買進之西柏、和康生股票云云，尚不足採。
（三）附表編號三及四部分：上訴人以王啟洸於103年9月24日至26日、10月30日、31日電話通知上訴人融資買進和康生、西柏股票等節，已為被上訴人否認，且參以上訴人於104年1月19日向證期局投訴時已稱：伊入會至今，只下過一次買進指示之內容（見原審卷第149頁），則上訴人就此部分，未提出證據以實其說，難予採信。
（四）上訴人主張王啟洸未轉達蕭春源於同年10月23日賣出和康生股票之訊息及附表編號五部分：
１、鼎燁公司以蕭春源為分析師招攬客戶加入會員，依會費不同區分為總統會員、尊榮會員、特別會員、專案會員，其中會費一季36萬元者為特別會員，據鼎燁公司提出會員等級說明書為佐（見原審卷第18頁），並據蕭春源結證屬實（見原審卷第65頁背面）。酌以系爭委任契約之期間為10
3年9月21日起至同年12月31日止，約定之委任報酬為36萬元以察，核與一季會費36萬元相當，足證上訴人之會員等級屬於特別會員。蕭春源雖稱：伊於103年10月23日有賣出和康生的CALL訊內容等語（見原審卷第65頁背面）。
然細繹該日簡訊發送建議賣出和康生之對象，並非特別會員（見本院㈢卷第48頁），顯見蕭春源當日並非建議特別會員賣出和康生。職是，被上訴人辯稱：上訴人為特別會員，王啟洸未通知上訴人於該日賣出和康生，與蕭春源之建議相符等節，應堪採信。
２、上訴人主張於103年11、12月間就其是否賣出股票之詢問，王啟洸均表示無庸賣出等語，固為被上訴人所不否認。然審諸上訴人詢問之期間，蕭春源於103年11月6日CALL訊表示：月線下週開始翻揚，所以目前操作先不急，先逢低佈局即可（見原審卷第98頁）；同年月7日、24日至26日、12月3日產業分析研究日誌分別載明：本週因為沒有什麼行情，所以操作只能先停看聽，目前會員持股經過這一個禮拜的調整，預計下週將會看到個股走攻擊的機會；從這幾天股票的表現來看，我們的操作是正確的，12月份是投信法人作帳高峰，而會員持股也都具有基本面支撐，所以持股不會只有短線的上漲，反而選後市場被壓抑的資金開始追價時，相信持股會有一個波段的利潤，請會員要稍有耐心，不要將持股殺低而錯失波段獲利的機會；請會員操作不用擔心，在大盤即將走出波段的時刻，持股才剛要發動不需要短線視之，請續抱即可；我們持股都是質優且位階夠低的股票，下週起會有一個明顯的攻擊，我們就先維持目前的持股狀況；我們一直建議會員不要受到指數漲跌影響，先上車把成本壓低，目前會員穩穩坐轎等待獲利換股即可，請會員操作不要以短線視之，以免失去後面大賺的機會等內容（見原審卷第151至155頁）以觀，足認蕭春源於上開期間，確實建議會員續抱手中持股而不要賣出。準此，被上訴人稱王啟洸於103年11、12月間就上訴人是否賣出股票之詢問，係傳達蕭春源暫勿賣出股票之建議，亦可採信。
（五）附表編號六部分：系爭委任契約之期間係自103年9月21日至同年12月31日，為兩造不爭執（見本院㈣卷第64、74頁），而鼎燁公司於委任期間屆滿後，雖曾透過王啟洸於104年1月12日提供該公司投資研究部門買進聯傑股票之建議，然既發生在系爭委任契約服務期間屆滿後，則上訴人主張於該日買進聯傑股票而受有損害，亦不得以之遽指鼎燁公司有違反系爭委任契約之情事。
（六）況依系爭委任契約第4條載明：甲方在簽訂本契約前已詳細閱讀本契約書所記載之內容，並瞭解及同意包含甲方係基於獨立之判斷，自行決定所投資之有價證券；甲方之證券投資行為，係甲方與證券發行公司、基金經理公司或經紀商間之關係。乙方僅係提供證券投資之分析研究意見或建議，不得代理甲方決定或處理投資事務；甲方投資有價證券所生之風險及利益悉由甲方自行負擔與享有，乙方不保證獲利亦不負擔損失（見新北卷第19頁）；上訴人簽認之風險預告書亦詳載：股票之交易特性與存款、基金及其他投資工具不同，台端基於本公司提供投資資訊決定交易前，應審慎評估本身之財務狀況與風險承受能力是否適合此種交易，並充分瞭解（一）股票之買賣係以自己之判斷為之，台端應瞭解並承擔交易可能產生之損益。（二）本公司執行投資顧問業務乃經金管會核准，惟不表示絕無風險，本公司之分析師提供投資建議之績效不保證未來投資績效，本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責投資之盈虧，亦不保證投資之績效。（三）參考投資建議決定交易行為時應考量之風險因素。（四）證券投資顧問係僅提供投資人投資建議，並無代替投資人進行交易，投資人應依本身狀況做為進出依據，不宜期待透過投資建議即可獲取高收益，股價因時間、價位等多方影響因素均可能漲或跌，故任何顧問單位提供之建議均非代表獲益保證，投資人投資前應審慎評估各等語（見新北卷第80頁）。易言之，鼎燁公司於委任期間提供上開投資建議，上訴人是否買進該等股票、何時買進、買進之數量，是否融資操作，及是否賣出、何時賣出、賣出之數量等節，應由上訴人視自身財務狀況、觀察評估結果、風險承受能力後決定之，並負擔買賣之風險，要與鼎燁公司無涉。職是，上訴人無從依系爭委任契約，要求鼎燁公司負擔其買賣股票所受之虧損。
（七）綜此，鼎燁公司透過王啟洸向上訴人傳達之投資建議，並未違反系爭委任契約之約定，上訴人自行決定買賣股票所受之虧損，鼎燁公司依約不負擔損失。從而，上訴人主張處理委任事務有過失，依民法第544條規定，請求鼎燁公司負損害賠償責任，自屬無據。
五、侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，且不法行為與損害間有因果關係，始能成立，此觀民法第
184條第1項前段自明。鼎燁公司之投資研究部門及委任之分析師蕭春源，均為提供會員投資建議之來源，業如前述，則王啟洸於徵詢該公司投資研究部門及蕭春源後，向上訴人傳達上開投資建議，尚非不法之行為。上訴人自行決定買賣股票所生之損害，應由上訴人負擔，難認與上開投資建議間存有相當因果關係。準此，上訴人主張王啟洸係不法侵害伊之權利，依民法第184第1項前段規定，負損害賠償責任，並無可取。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，係以受僱人因執行職務對被害人構成侵權行為為前提。王啟洸轉達上開投資建議之行為，既未對上訴人構成侵權行為，則鼎燁公司亦無庸負僱用人之連帶損害賠償責任。從而，上訴人依民法第188條規定，請求鼎燁公司負連帶賠償之責，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第544條、第184條第1項前段、第188條規定，請求被上訴人連帶給付225萬0,438元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月25日
民事第十六庭
審判長法官鍾任賜
法官黃明發法官林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月25日
書記官王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───────────┬──────────┬────┬───┬──────┐│編號│上訴人主張王啟洸之行為│上訴人購入股票日期│購入股票│張數│受損金額││││││││├──┼───────────┼──────────┼────┼───┼──────┤│一│王啟洸於103年9月22日│103年9月22日│和康生│40│與編號四共計│││電話通知上訴人以融資買││││110萬2,602│││進和康生股票││││元│├──┼───────────┼──────────┼────┼───┼──────┤│二│王啟洸於103年9月22日│103年9月22日│西柏│12│46萬8,363元│││電話通知上訴人以融資買│││││││進西柏股票│││││├──┼───────────┼──────────┼────┼───┼──────┤│三│王啟洸於103年9月24日│103年9月24日至26日間│西柏│10│54萬7,570元│││至26日電話通知上訴人以│││││││融資買進西柏股票│││││├──┼───────────┼──────────┼────┼───┼──────┤│四│王啟洸於103年10月30日│103年10月30、31日│和康生│12│與編號一合計│││、31日電話通知上訴人以││││110萬2,602│││融資買進和康生股票││││元│├──┼───────────┼──────────┼────┼───┼──────┤│五│上訴人於103年11月、12│││││││月以電子通訊詢問，王啟│││││││洸表示等待股價上漲，上│││││││開股票無庸賣出。│││││├──┼───────────┼──────────┼────┼───┼──────┤│六│王啟洸於104年1月12日│104年1月12日│聯傑│10│13萬1,903元│││電話通知上訴人買進聯傑│││││││股票│││││├──┴───────────┴──────────┴────┴───┼──────┤│合計│225萬0,438元│└──────────────────────────────────┴──────┘