裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第440號民事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第440號上訴人 陳寶珠 訴訟代理人 陳福寧 律師被上訴人 許力元 訴訟代理人 游開雄 律師複代理人 丘信德 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年3月25日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第974號第一審判決提起上訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上訴人應於被上訴人給付新臺幣壹仟柒佰捌拾萬陸仟叁佰零叁元之同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍四分之一）及其上同段第六五二號建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號三樓房屋（權利範圍全部）之所有權移轉登記予被上訴人。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國（下同）100年4月21日介紹上訴人向訴外人 吳綉紅 借款新臺幣（下同）500萬元與600萬元，共計1,100萬元，分別簽定借據契約書（下依序稱系爭契約1、系爭契約2，合稱系爭契約），約定清償期均為100年7月20日，利息均為年息20％，違約金以每逾1日，每萬元30元計算；另由上訴人開立本票2紙（下依序稱系爭本票1、系爭本票2，合稱系爭本票），並將其名下坐落於臺北市中山區（原判決誤載○○○區○○○段四小段532地號土地（權利範圍4分之1）及其上同段652號建號即門牌號碼臺北市中山區（原判決誤載○○○區○○○街○○巷○弄○號3樓房屋（權利範圍全部）（下稱系爭華陰街房地），與坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地（權利範圍1萬分之243）及其上同段810建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號6樓之10房屋（權利範圍全部）（下稱系爭民權東路房地），於1,300萬元範圍內，設定最高限額抵押權（系爭華陰街房地之抵押權下稱系爭抵押權1、系爭民權東路房地之抵押權下稱系爭抵押權2）予吳綉紅以供擔保，並載有流抵約款。系爭契約1、2雖分別記載系爭華陰街房地與民權東路房地作為借款之抵押物，實係共同抵押，以資擔保上開1,100萬元之債務。詎清償期屆至後，上訴人未依約清償，且系爭民權東路房地遭上訴人之其他債權人安泰商業銀行聲請假扣押，伊經上訴人懇求，允諾以1,100萬元之價格購買系爭民權東路房地，指名登記予訴外人 楊傅祥 （下稱楊傅祥）名下，並塗銷系爭抵押權2之登記，而此1,100萬元價金代上訴人償還其他債權人之債務後，已無剩餘，吳綉紅未受償分毫。因上訴人未依約還款，吳綉紅遂於102年5月17日向原法院聲請裁定拍賣系爭華陰街房地，系爭抵押權1所擔保之債權亦因此確定而轉為普通抵押權。嗣吳綉紅將上開債權讓與伊，並辦理抵押權人變更登記，伊即為系爭華陰街房地之抵押權人。另系爭契約1、2所約定之違約金，有促使上訴人盡速履行債務之意，性質為懲罰性違約金，且上訴人本應於100年7月20日清償借款，卻迄今未支付分毫，違約情事嚴重，尚難認違約金有過高之嫌。而上訴人所積欠之債權本金、利息、違約金等合計金額為7,681萬2,247元，顯已超出 鍾傳斌 建築師事務所（下稱鍾傳斌事務所）鑑定報告估算之系爭房地價值979萬1,051元，故伊請求上訴人移轉系爭華陰街房地所有權時，無須找補上訴人等語。 爰依 系爭契約流抵約款及民法第873條之1、第878條之規定，求為命上訴人移轉系爭房地所有權予伊之判決。
二、上訴人則以：伊否認與吳綉紅間有金錢消費借貸意思表示合致，縱有向吳綉紅借款，吳綉紅於100年4月28日轉帳1,100萬元至被上訴人帳戶，被上訴人並未將該款項交付予伊，且本票係無因證券，不得以伊簽發500萬元之本票即認被上訴人有交付500萬元予伊。系爭華陰街房地與系爭民權東路房地係分別擔保500萬元及600萬元之債權，非共同抵押，而系爭民權東路房地之系爭抵押權2已塗銷，且吳綉紅就系爭華陰街房地於102年5月17日、同年10月7日之拍賣抵押物及執行聲請狀所示債權額均為500萬元，足見600萬元借款與本案無關。依吳綉紅於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）102年度偵字第15937號案件偵查（下稱另案偵查）中之證詞可知，系爭華陰街房地所擔保之500萬元債權已清償完畢，吳綉紅自無可能將系爭契約1及系爭抵押權1讓與被上訴人，渠等於103年1月14日所簽定之讓與契約（下稱系爭讓與契約）自屬無效。縱系爭華陰街房地所擔保之債權尚未清償，依被上訴人主張借款金額為1,100萬元，吳綉紅亦無法讓與1,300萬元予被上訴人。再依上開債權讓與契約第2條之內容可知，僅讓與債權本金、利息及抵押權，不包括遲延利息、違約金等；縱使包括，該利息、遲延利息及違約金加總已超過年息20%，超過部分應無請求權，又違約金之性質應為賠償總額預定性違約金，非懲罰性違約金，應酌減至相當金額。另鍾傳斌事務所對系爭華陰街房地價值之鑑價係採比較法、收益法（直接資本化法），其比較之標的與華陰街、臺北車站相去甚遠，顯有壓低估價房地價格之嫌，宜以李林國際不動產估價師事務所（下稱李林事務所）之鑑定價格較為可採，縱以鍾傳斌事務所鑑定價值為據，扣除本金、遲延利息、違約金等合計714萬407元，被上訴人仍應找補伊275萬1,883元等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠吳綉紅就系爭華陰街房地於100年4月26日辦理系爭抵押權
1之設定登記，有土地、建築改良物抵押權設定契約書、系爭華陰街房地之土地及建物登記第二類謄本附卷可稽（見臺灣新北地方法院103年度重訴字第348號卷《下稱新北卷》第9至10、19至20頁）。
㈡吳綉紅於103年2月5日將系爭契約1確定證明書上所載之債
權額（至103年1月15日止為本金、利息及違約金共計1,300萬元）與系爭抵押權1讓與被上訴人，並辦理抵押權移轉登記在案，有土地及建物登記第二類謄本、臺北市中山地政事務所103年4月21日北市中地資字第10330646500號函及所附103年中山字第016360號抵押權讓與登記案影本在卷為證（見新北卷第26至27頁背面、39至48頁）。
五、被上訴人主張上訴人於100年4月21日向吳綉紅借款500萬元及600萬元，並約定將其所有之系爭華陰街房地、系爭民權東路房地設定系爭抵押權1、2登記予吳綉紅，並於100年4月26日辦畢系爭抵押權1、2登記。惟上訴人屆期未依約清償，吳綉紅遂就系爭華陰街房地聲請裁定拍賣抵押物，系爭抵押權1即已確定並轉為普通抵押權，嗣吳綉紅將前揭借款債權讓與被上訴人，並辦理抵押權人之變更登記，被上訴人爰依流抵約定條款及民法第873條之1、第878條規定請求上訴人移轉系爭房地所有權予被上訴人等語，為上訴人所拒，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：
（一）系爭讓與契約之債權為何人？
（二）系爭抵押權1所擔保之債務範圍為何？
（三）系爭房地的價值為何？
（四）上訴人抗辯被上訴人應為找補結算，是否可採，金額為何?茲分述如下。
（一）關於系爭讓與契約之債權為何人部分：
１、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。經查，系爭契約1、2載明：「茲因本人週轉需要，提供下列不動產擔保向債權人（以下簡稱甲方）吳綉紅借款新台幣500（600）萬元整。債務人（以下簡稱乙方）陳寶珠…與債權人協議，承諾下列各項條款…」等語（見新北卷第16、17頁），自其文義觀之，系爭契約借貸關係之當事人係上訴人及吳綉紅，且吳綉紅於原審證稱：我不認識上訴人，但我有借款給上訴人，係被上訴人介紹我借錢給上訴人；系爭契約1、2不是我簽的，是被上訴人處理後交給我的；設定抵押權後，我於100年4月28日轉帳1,100萬元至被上訴人帳戶；上訴人沒有清償借款，亦不付利息，我就要求被上訴人將這筆錢還我；我轉讓予被上訴人的債權及抵押權；我與被上訴人認識很久，信任被上訴人，我都是以這方式匯款給被上訴人，再由被上訴人幫我處理；我從來不與借款人見面等語（見原審卷一第90頁背面至91頁背面），核與其在另案偵查中證稱：我不認識上訴人，我是透過被上訴人借款給上訴人，上訴人有提供系爭華陰街房地及系爭民權東路房地設定抵押，我是透過被上訴人辦理，詳情我不清楚；被上訴人說上訴人都沒有支付，票也跳票，我跟被上訴人說，請他將我的債權部分轉走，我已經將債權轉讓給被上訴人等語相符（見原審卷一第164至165頁），並有吳綉紅提供之銀行存款存摺明細、被上訴人簽發面額500萬元、600萬元之支票各1紙附卷可稽（見原審卷一第99至101頁）。被上訴人於原審亦證稱：1,100萬元是吳綉紅借給上訴人的；我先代墊1,100萬元款項給上訴人、 陳保香 、 陳重榮 之前欠款的債權人，…等系爭抵押權1、2設定完成，吳綉紅再把錢匯入我的帳戶等語（見原審卷一第114頁背面至115頁背面），足見系爭借款之債權人確為吳綉紅，而非被上訴人。次查，上訴人訴訟代理人於原審陳稱：兩份借據及本票上面所寫「陳寶珠」3字是陳保香代簽的，上訴人有授權給陳保香等語（見原審卷一第116頁），陳保香既經上訴人同意代其簽立系爭契約1、2及本票1、2，則其簽名之效力自及於上訴人，足見借款債務人為上訴人。而系爭契約1、2上所載債權人為吳綉紅，上訴人不可能不知系爭契約1、2之借款債權人為吳綉紅，被上訴人僅係代理吳綉紅為法律行為而已。再參諸上訴人與吳綉紅於100年4月21日簽訂系爭契約1、2，於同年月26日為系爭抵押權1、2之設定，而上訴人前債權人之抵押權，亦於系爭抵押權設定後之同年月28日因清償而塗銷，吳綉紅即於同日匯款1,100萬元至被上訴人帳戶內等情，可證系爭契約1、2之借款關係係存在於上訴人與吳綉紅之間。況依上訴人所提出之被上訴人與陳保香、陳重榮等人之結帳單，其上已明載：「不含欠款1,100萬元」等語，有結帳單在卷可證（見原審卷一第154頁），被上訴人亦證稱：結算之範圍與系爭1,100萬元無關等語（見原審卷一第116頁背面），益證上訴人係向吳綉紅借款，是上訴人所辯伊向被上訴人借款，被上訴人再向吳綉紅借款云云，核無足取。
２、按「金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉」（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。是主張金錢消費借貸契約存在之人，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任。被上訴人主張伊於100年4月21日，介紹上訴人與陳保香向吳綉紅借款1,100萬元，吳綉紅委由伊全權處理，因吳綉紅要求就系爭華陰街房地、系爭民權東路房地設定第一順位抵押權，伊乃於系爭抵押權1、2設定完成前，依上訴人要求於同日簽發受款人為陳保香，面額為500萬元、600萬元之支票予上訴人，作為借款之交付，約明於辦妥第一順位抵押權設定前，由伊保管，伊再以自有資金1,100萬元代上訴人償還其之前向 廖貞茱 抵押借款之債務，於同年月28日塗銷廖貞茱之抵押權並辦理吳綉紅之第一順位抵押權後，被上訴人協同陳保香持前開支票向銀行提領1,100萬元，交付被上訴人用以歸墊其代為塗銷抵押權所支出之費用等情，業據被上訴人提出支票2紙、領款收據、中山地政事務所異動索引、被上訴人銀行帳戶歷史資料明細等件附卷可稽(見原審卷一第122至127、132頁)，且領款收據上載明：「本人陳寶珠先生/小姐收到吳綉紅先生/小姐撥款新台幣 伍佰萬 （ 陸佰萬 ）元整，特立此據。款項同意交付陳保香領款無異議」等語，並蓋有上訴人之印章（見原審卷一第123頁正背面），堪認吳綉紅與上訴人間之借貸關係確有金錢之交付而有效成立。
３、基上，系爭讓與契約之債權人係吳綉紅，上訴人係向吳綉紅借款，而非向被上訴人借款。
（二）關於系爭抵押權1所擔保之債務範圍：
１、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約而確定，民法第881條之1第1項、第2項、第881條之4第1項、第881條之5第1項、第881之12第1項第5款前段分別定有明文。經查，系爭契約1及系爭契約2第2條、第3條雖分別約定以系爭民權東路房地及系爭華陰街房地設定抵押權予吳綉紅（見本院卷第178、179頁），系爭民權東路房地及系爭華陰街房地均係於105年4月21日提出抵押權登記之申請，且抵押權設定契約書亦均記載擔保債權金額1,300萬元、債務清償日期為100年7月20日，並均約定擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、保證之債務」（見原審卷二第2、3頁背面，卷一第171、167頁背面），足見上訴人嗣後係以系爭民權東路房地及系爭華陰街房地共同設定最高限額1,300萬元之設定抵押權予吳綉紅，共同用以擔保其向吳綉紅所借合計1,100萬元（500萬元＋600萬元）之借款債務。又上訴人於101年11月29日以1,100萬元出售系爭民權東路房地予被上訴人，並移轉登記於被上訴人指定之楊傅祥名下，系爭民權東路房地之抵押權並已塗銷等情，為兩造所不爭，並有上訴人與楊傅祥簽訂之不動產買賣契約書在卷足參（見本院卷第220至225頁）。 吳琇紅 於102年5月17日向原法院聲請裁定拍賣抵押物即系爭華陰街房地，依上開規定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權。
２、又依民法第881條之2第2項規定及立法理由，利息、遲延利息或違約金，不以原債權已確定時所發生者為限，於債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。查系爭抵押權1之設定契約書約定利息按各個債務契約之約定（見原審卷一第167頁背面），而二份借款契約均約定借款利息為年息20%，借款期限自100年4月21日起至101年7月20日止（見本院卷第178、179頁），是依此計算，自100年4月21日起至100年7月20日止3個月借款期間之利息計為55萬元（計算式：11,000,000×20%÷4=550,000）。
３、又系爭民權東路房屋於101年11月29日出售，於102年1月15日移轉登記於被上訴人指定之楊傅祥，有土地及建物登記簿謄本在卷足憑（見原審卷二第147頁），而吳綉紅於臺北地檢署另案偵查中證稱：民權東路房屋出售其受償約500萬元（見本院卷第164頁），足見系爭民權東路房地出售後，上訴人已清償吳綉紅500萬元。被上訴人雖稱：吳綉紅於原審作證，證稱被上訴人沒有清償任何借款給她。她在檢察官那裡說受償500萬元的部分，可能是上訴人一直沒有還錢，因上訴人是經被上訴人介紹向吳綉紅借錢，所以被上訴人就先給吳綉紅500萬元，吳綉紅將被上訴人開立的原審卷一第101頁華泰銀行500萬元支票，誤以為上訴人指示下給付之民權東路房地價金之一部分，但這筆款項與民權東路房地出售無關云云（見本院卷第230頁），惟人類對於事實之記憶常隨時間之經過而漸趨模糊，吳綉紅於103年3月12日於另案偵查中已明確證稱民權東路房地出售時受償500萬元，其於104年3月31日始至原審作證（見原審卷一第90頁），斯時其記憶當不如一年前於另案偵查中作證時清晰，而系爭民權東路房地出售後，吳綉紅之抵押權業經塗銷，有系爭民權東路土地及房屋異動索引在卷可稽（見原審卷二第147、167頁），如吳綉紅全未受清償，當無同意塗銷抵押權之可能。且依被上訴人所言，其既因係介紹吳綉紅借錢予上訴人，上訴人未清償而由其先行給付吳綉紅500萬元，則縱認上訴人出售系爭民權東路房地之價金不足以清償吳綉紅之借款債權，亦已由被上訴人代為清償其中之500萬元，吳綉紅於此範圍內之債權即因受清償而消滅。況出售系爭民權東路房地之目的，即在「由買方代賣方清償抵押權債務」等情，有不動產買賣契約書可稽（見本院卷第224頁），而系爭民權東路房地係以1,100萬元售予被上訴人並登記於其指定之楊傅祥名下（見本院卷第220至225頁），被上訴人並稱其以應付上訴人之價金代償上訴人向安泰銀行抵押借款餘額200餘萬元、對訴外人 邵育甄 之債務297萬2,000元及積欠之稅款合計497萬2,000元等語（見本院卷第208頁背面），足見出售系爭民權東路房地之價款，於清償上開被上訴人所列之債務後，確足以清償吳綉紅500萬元。則吳綉紅於另案偵查中所為之證言，應為可採，其於原審之證述，則非可取。
４、查吳綉紅於上訴人出售系爭民權東路房地時受償500萬元，已如前述，而被上訴人開立交付吳綉紅500萬元之支票，其日期為102年1月30日（見原審卷一第101頁），據此可認上訴人於102年1月30日已清償吳綉紅500萬元。又按應付利息之債，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第203條、第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。查系爭契約及抵押權設定契約書均未約定遲延利息（見新北卷第16至17、9至10、40至43頁，原審卷二第2至4頁），則被上訴人依上開規定，主張上訴人應自借款期限屆滿翌日起，依年息5%計付遲延利息，應為可取。則依此計算，清償期屆滿之日即100年7月21日起至出售系爭民權東路房地吳綉紅受償500萬之102年1月30日止，共559日，其遲延利息為84萬2,329元（計算式：
11,000,000×5%÷365×559日=842,329，計算時逢小數點以下四捨五入）。
５、再按違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。而當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數額，惟違約金是否過高，法院應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行時，債權人可得享受之利益，以為酌定之標準。上訴人辯稱該利息、遲延利息及違約金加總已超過年息20%，超過部分應無請求權，且該違約金約定過高，依民法第252條規定亦應酌減至相當之數額等語。依系爭契約1之記載，借款期限自100年4月21日至同年7月20日，違約金為逾期每萬元每日30元，兩造並無其他關於逾期損害賠償之約定，堪認前開違約金之約定，屬損害賠償額預定性之性質。系爭抵押權設定契約書約定債務清償日期為100年7月20日，上訴人於清償期屆滿後並未清償借款，吳綉紅自得依約定請求上訴人給付違約金。而上訴人未按時還款，被上訴人並未舉證證明吳綉紅有其他損害產生，是吳綉紅所受之損害，應為不能利用本金存、放款所得利息之損失，如以渠等約定每萬元每日違約金30元計算，一年違約金高達1,204萬5,000元（計算式：11,000,000×30/10,000×365＝12,045,000元），每年違約金為本金之110%（12,045,000元÷11,000,000＝1.1，計算時小數點第2位以下四捨五入），顯屬過高，爰審酌上訴人於借款之時，因處於急迫狀態，始接受較高之利息、遲延利息或違約金；而系爭債務仍有利息之約定，已於計算債權數額時一併列入，上訴人因未能清償系爭借貸債務，經吳綉紅聲請強制執行，就系爭不動產拍賣抵償，再參酌目前社會經濟狀況等客觀事實，認被上訴人請求之違約金應酌減至按年以本金之週年利率1%計算，始為適當。則依此計算，自100年7月21日算至102年1月30日之違約金為16萬8,466元（計算式：11,000,000×1%÷365×559=168,466，計算時逢小數點以下四捨五入）。
６、綜上，上訴人於102年1月30日出售民權東路房地清償吳綉紅500萬時，其積欠吳綉紅之借款本金、利息、違約金為：本金1,100萬元、利息55萬元、遲延利息84萬2,329元、違約金16萬8,466元，合計1,256萬0,795元（計算式：11,000,000+550,000+842,329+168,466=12,560,795）。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照），是上訴人清償之500萬元於扺償利息55萬元、遲延利息84萬2,329元後，尚得抵償本金360萬7,671元（計算式：5,000,000-550,000-842,329=3,607,671），經抵償後，上訴人於102年1月30日當時尚欠吳綉紅本金739萬2,329元（計算式：11,000,000-3,607,671=7,392,329）及未能抵償之違約金16萬8,466元。
（三）再按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人；又抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，民法第873條之1第1、2項定有明文。是抵押權人於行使流抵權時，負有清償之義務，並應以其抵押擔保債權與抵押標的物之價值互為找補。查吳綉紅已於103年2月5日將系爭抵押權及其所擔保之債權讓與被上訴人，並辦理抵押權移轉登記在案，有土地及建物登記謄本附卷可稽（見新北卷第27頁），則系爭抵押權之抵押權人已變更為被上訴人。又系爭抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本均約定：「債權已屆清償期而未受清償時，系爭抵押物所有權移屬於抵押權人所有」(見新北卷第9、19至20、26至27頁)，則依前揭流抵約款，被上訴人固得請求上訴人移轉登記系爭房地之所有權，惟亦負有清算，並以其抵押擔保債權與抵押標的物之價值互為找補之義務。而抵押標的物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準（民法第873條之1立法理由參照），是計算找補之抵押權保債權額，自亦應以抵押權人請求抵押物移轉時之債權額為準。查被上訴人於103年4月10日提起本件訴訟（見新北卷第3頁）行使流抵權，請求上訴人移轉抵押物即系爭華陰街房地所有權，則計算找補之抵押權擔保債權自亦應以103年4月10日之債權額為準。而103年4月10日系爭抵押權所擔保之債權額計為：
㈠102年1月30日未清償之本金739萬2,329元；㈡算至102年1月30日止之違約金16萬8,466元；㈢102年1月31日起至103年4月10日止之違約金為8萬8,100元（計算式：7,392,329×1%÷365×435日=88,100，計算時逢小數點以下四捨五入）；㈣102年1月31日起至103年4月10日之遲延利息為44萬0,502元（計算式：7,392,329×5%÷365×435日=440,502，計算時逢小數點以下四捨五入）；以上總計為808萬9,397元（計算式：7,392,329+168,466+88,100+440,502=8,089,397）。
（四）關於系爭華陰街房地之價值部分：
１、查系爭房地經囑託李林事務所鑑定其價值，鑑定結果認：本案之主要評估目的係評估勘估標的臺北市○○區○○街○○巷○弄○號3樓房地於103年4月10日之價值，由於本案之房地價格低於其土地素地價格，故本所以土地開發分析法評估勘估標的之土地價格並以成本法評估其建物價格，兩者總和為勘估標的之房地價格，即勘估標的土地持分面積
5.29坪，每坪單價為477萬元，土地總價為2,523萬3,300元；勘估標的建物持份面積16.56坪，每坪單價為4萬元，建物總價為66萬2,400元，系爭房地合計總價為2,589萬5,700元，有估價報告書附於卷後足參（見估價報告書第42頁）。且估價報告書記載：「(二)不動產市場價格水準分析：根據『內政部不動產交易實價查詢服務網』資料顯示，區域環境內屋齡3年以下建物產品市場行情，於價格日期103年4月10日前後3個月間，平均價位每坪約70至90萬元」等語（見估價報告書第9頁），而系爭房地係於65年11月9日建造完成，有系爭建物登記謄本在卷可稽（見新北卷第90頁），屋齡近40年，其價格雖低於同區域內屋齡3年以下之新屋，惟其地理位置極佳，距臺北車站、臺北轉運站甚近，附近商業大樓林立（見估價報告書第21頁），極具發展潛力，其日後土地開發價值自應列入考量，而鍾傳斌事務所對系爭華陰街房地之價值所為之鑑價係採比較法、收益法（直接資本化法），且其比較之標的1位於中山北路1段140巷，已過長安西路，接近南京西路；標的
2、3則係位於林森北路，與華陰街、臺北車站相去甚遠，尚難作為比價之參考，顯有壓低估價房地價格之嫌，二者相較，應以李林事務所以土地開發分析法之鑑定結果為可採，是系爭華陰街房地於103年4月10日之價值為2,589萬5,700元，應堪認定。
２、又在抵押權人請求抵押人依流抵契約，為抵押物所有權之移轉登記時，因尚應由抵押權人負清算抵押物價值與抵押權所擔保債權額之義務，並就清算結果互為找補，是此二者間應係立於對待給付關係，可執以主張民法第264條之同時履行抗辯權。而103年4月10日系爭抵押權所擔保之債權額為808萬9,632元，已如前述，故被上訴人請求上訴人移轉系爭華陰街房地所有權，應找補上訴人1,780萬6,303元（計算式：25,895,700-8,089,397=17,806,303），上訴人為找補之同時履行抗辯，核屬有據，本院自應為對待給付之判決。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約流抵約款及民法第873條之1、第878條之規定，求為命上訴人移轉系爭華陰街房地予伊之判決，核屬有據，應予准許。上訴人為找補計算之同時履行抗辯，亦屬有據，應予准許。按當事人之一方如在裁判上援用同時履行抗辯權，則法院應為他方提出對待給付時應對之為給付之判決。此種命被告為本案給付及命原告同時履行，兩者之間在性質上有不可分割之關係，不得單獨確定，無論係對本案給付部分或對同時履行之對待給付部分，其中之一上訴有理由時即應將全部判決廢棄（最高法院97年度台上字第2478號民事裁判參照），準此，原審僅判命上訴人移轉系爭華陰街房地所有權，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，經找補計算後，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年4月25日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官曾部倫法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月25日
書記官陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。