臺北高等行政法院102年度訴字第704號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第704號裁定

裁判日期：民國102年07月24日

裁判案由：撫卹

臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第704號原告 盧中輝 被告國防部後備指揮部代表人 王世塗 （指揮官）訴訟代理人張宏銘
張慶益上列當事人間撫卹事件，原告不服國防部中華民國102年4月11日102年決字第32號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、事實概要：原告之父 盧紹東 原係陸軍步兵，於32年1月1日入伍，64年12月1日退伍，100年9月23日亡故。盧紹東前於91年7月15日以其於38年5月5日作戰負傷，領有撫卹令，惟因搬家遺失，向前花蓮縣後備司令部（現改制為花蓮縣後備指揮部）申請補發撫卹令，轉經前國防部聯合後勤司令部（102年1月1日改編為陸軍後勤指揮部）以92年3月11日 隋玟 字第0920002521號書函覆盧紹東，經查該部撫卹檔案，確無其傷殘撫卹資料可稽，無憑辦理補發事宜，乃否准所請。盧紹東不服，訴經國防部94年決字第146號訴願決定駁回，並因其未提起行政訴訟而告確定。嗣原告於101年7月10日以盧紹東係因傷病退伍，且領有負傷證明書，向國防部陳情發給盧紹東作戰傷殘撫卹令，經前國防部部長辦公室（
102年1月1日改編為國防部政務辦公室）函轉前國防部後備司令部（102年1月1日改編為國防部後備指揮部）以10
1年7月24日國後留撫字第1010005224號書函（下稱「系爭函」）覆，以經查撫卹檔案，並無盧紹東作戰負傷撫卹資料等語。原告不服，提起訴願，經國防部102年4月11日102年決字第32號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠盧紹東於37年5月1日曾服役前陸軍296師11大隊，花蓮縣後備司令部91年10月7日（91）昊信字第5671號書函：「主旨：函覆臺端申請軍事年資案，請查照。
……說明二、37年5月1日入學296師11大隊，至37年8月
1日畢業……」。盧紹東於38年11月10日曾服役前陸軍第五軍296師888團軍士訓練隊，茲有結業證書為憑。又原告之母 林玉花 於100年12月11日向行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱「退輔會」）陳情發給盧紹東之撫卹金等給付，嗣經該會遞轉由國防部後備司令部以100年12月29日國後留撫字第1000008344號書函復，林玉花不服，經國防部以101年2月15日101年決字第10號訴願決定不受理。㈡關於盧紹東申請補發撫卹令乙節，自應以聯合勤務總司令部留守業務署88年10月19日（88）密現字第10920號書函及89年1月3日（89）密球字第00009號書函為準，盧紹東於88年收受聯合勤務總司令部留守業務署否准之處分後，即已於法定期間內聲明不服，即應視為已於期限內合法提起行政訴訟。本件國防部後備司令部受理盧紹東申請補發傷殘撫卹令後，未見被告先予查明原告是否為本案之領卹權人，且未依職權向史政等相關單位查明盧紹東所服役之前陸軍第五軍296師888團曾否參加上海吳淞戰役，有無留存傷亡官兵之名冊等資料，即以查無撫卹資料為由否准原告所提補發先父盧紹東傷殘撫卹令之申請，實有違反行政程序法第36條規定之情。按38年1月7日公布施行之軍人撫卹條例及國防部39年3月19日號令頒之軍人撫卹條例施行細則，均未對於39年以前在大陸死亡或失蹤（含被俘）官兵撫卹之案件設有排除適用之規定，未明確授權得另以命令定之。職是，被告系爭函得否援引通甲字第39號令規定不予查明辦理，有再予以研求之必要。
次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第5項規定，乃指38年以前在大陸地區已依法核定之公法給付而言，被告未予查明前開規定，否准原告所提辦理盧紹東補發傷殘撫卹令之申請，自有違誤等情。並聲明：㈠國防部102年4月11日102年決字第32號訴願決定及被告101年7月24日國後留撫字第1010005224號行政處分均撤銷。㈡被告應依原告之申請，作成盧紹東作戰傷殘撫卹令之行政處分。
三、被告則以：原告為申請盧紹東撫卹事宜，經被告查證業管撫卹檔案，並函復無盧紹東撫卹資料可稽在案，惟原告不服，自92年起迭向國防部訴願審議會、本院及最高行政法院提出訴願、行政訴訟，前經國防部訴願審議會決定「不受理」及「駁回」，復經本院及最高行政法院97年度裁字第4904號裁定「抗告駁回」在案。被告多次函覆原告之文件，內容係屬單純事實陳述及觀念通知，非屬行政處分（改制前行政法院62年裁字第41號判例及最高行政法院98年裁字第1106號裁定參照)，加以原告本次提起行政訴訟僅盧列歷次訴願決定書及行政法院裁判書之內文，並無具體表明其主張之理由，泛言空指本部之書函為行政處分而應予撤銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有國防部聯合後勤司令部92年3月11日隋玟字第0920002521號書函影本、國防部94年10月11日94決字第146號訴願決定書影本、原告101年7月10日申請書影本、國防部部長辦公室10
1年7月17日國部政綜第0000000000號函影本、被告101年
7月24日國後留撫字第1010005224號書函影本、國防部102年4月11日102年決字第032號訴願決定書影本（訴願卷可閱覽部分第第25至26頁、答辯卷第7至8頁、訴願卷可閱覽部分第第33頁、第32頁、第31頁、本院卷第44至45頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、經查：
㈠、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言（最高行政法院100年度裁字第1479號裁定意旨參照）。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，或人民並非係適格之請求權人，則人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分（最高行政法院98年度裁字第276號裁定要旨參照）。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院90年判字第1637號判決、97年裁字第4107號裁定意旨參照）。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。復按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：...十、起訴不合程式或不備其他要件者。」亦為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。
㈡、本件原告之父盧紹東原係陸軍步兵，於32年1月1日入伍，64年12月1日退伍，100年9月23日亡故。盧紹東前於91年
7月15日，曾以其於38年5月5日作戰負傷，領有撫卹令，因搬家遺失，向前花蓮縣後備司令部（現改制為花蓮縣後備指揮部）申請補發撫卹令，轉經前國防部聯合後勤司令部（
102年1月1日改編為陸軍後勤指揮部）以92年3月11日隋玟字第0920002521號書函覆盧紹東，經查該部撫卹檔案，確無其傷殘撫卹資料可稽，無憑辦理補發事宜，乃否准所請。盧紹東不服，訴經國防部94年決字第146號訴願決定駁回，嗣因盧紹東未提起行政訴訟而告確定。茲原告復於101年7月10日以其父盧紹東係因傷病退伍，且領有負傷證明書，向國防部陳情發給盧紹東作戰傷殘撫卹令，經前國防部部長辦公室（102年1月1日改編為國防部政務辦公室）函轉前國防部後備司令部（102年1月1日改編為國防部後備指揮部）以系爭書函函覆，略以經查撫卹檔案，並無盧紹東作戰負傷撫卹資料等語。茲查，本件原告之父盧紹東前向主管機關以其曾領有撫卹令，因遺失申請補發，業經駁回並告確定。原告其父盧紹東逝世後，復於101年7月10日向國防部陳情發給盧紹東作戰傷殘撫卹令，經函轉被告以系爭函加以函覆，因原告並非盧紹東本人，其對於申請發給撫卹令並無法律上之主觀公權利，是其於101年7月10日所提申請，即非依法申請之案件，被告以系爭書函所為函覆對於原告不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。本件原告既無主觀公權利，其申請非屬行政訴訟法第5條所規範之依法申請案件之範疇，則原告逕依行政訴訟法第5條第1項規定提起本件課予義務訴訟，其訴訟即屬不備起訴要件，顯非合法，揆諸首揭規定及說明，應予裁定駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年7月24日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官張國勳法官黃桂興上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國102年7月24日
書記官李承翰