裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第115號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡楓濠指定辯護人謝以涵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7532號），本院判決如下：
主文蔡楓濠犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一、二所示之第三級毒品愷他命暨外包裝袋均沒收之。
犯罪事實
一、蔡楓濠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之故意，以賣予他人賺取差價為目的，於民國104年11月2日1時30分許，在嘉義市○○路歌神KTV之停車場，以新臺幣（下同）6,000元之代價，向綽號「 阿偉 」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，購得如附表編號一、二所示之白色結晶粉末愷他命後，欲找尋買家賣出，然未及售出，即於翌日23時40分許，在嘉義市○○街○○○號前為警查獲，經警於其所騎乘之機車內扣得如附表所示之物品而販賣未遂。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠本件當事人檢察官與被告及其辯護人均同意本判決所引用之
傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均應有證據能力。
㈡至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違
反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告蔡楓濠於警詢、偵查及本院審理中
均坦承不諱（警卷第4頁、偵卷第8、9頁、本院卷第136頁），復有被告自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（警卷第7-10頁），又扣案如附表編號一、二所示之白色結晶粉末，經送驗結果均檢驗出含有愷他命成分（數量、重量、淨重、檢出成分，均詳如附表編號一、二所示），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（偵卷第30頁），足證被告之自白與事實相符。
㈡又被告於警詢、偵查及本院審理時供承：原本向「阿偉」購
買愷他命係打算供己施用，但「阿偉」表示多買一點，可以販賣他人賺生活費，始會以6,000元，向「阿偉」購買愷他命，並打算以每2.8公克分裝為1包，以每包1,300元代價出售等語（警卷第4頁、偵卷第8、9頁，本院卷第143頁），顯見被告購入扣案之愷他命用意即為販售牟利之意思無疑。被告辯護人固為被告辯稱：被告就上開犯罪事實已認罪，但或應僅成立意圖販賣而持有第三級毒品罪等語置辯。但本件被告向「阿偉」販入愷他命，初衷雖係供己施用，但尚未與「阿偉」達成合意前，即因「阿偉」之要約，改以販毒營利意圖向「阿偉」販入愷他命，被告並非係因供己施用向「阿偉」販入愷他命後，始生營利之意圖，故辯護人上開抗辯，尚不足採。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行即堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規
範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。最高法院25年非字第123號判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，經最高法院決議不再援用（與本則判例相同意旨之諸多判例、決議亦不再援用、供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為最高法院一致之見解（最高法院105年度台上字第742號判決意旨參照）。查被告基於營利之意圖向「阿偉」販入本案扣案之愷他命，雖未及賣出即遭查獲，依照前揭說明，應認屬販賣第三級毒品之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之
販賣第三級毒品未遂罪。又被告就本件販賣愷他命未遂之犯行所持有愷他命之行為，因無證據證明被告販賣愷他命持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有愷他命純質淨重未達20公克之行為復未設有處罰規定，故被告販賣愷他命未遂所持有愷他命之行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、99年度台上字第1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。
㈢被告業已著手於販賣愷他命行為之實施，惟尚未售出任何愷
他命，其犯罪應屬未遂，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告販入愷他命欲販售牟利之事實，已於偵查及審理中均自
白屬實，已如上述，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑。
㈤又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第
62條前段定有明文。而刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議㈡決議參照）。經查，本件係員警於104年11月3日23時40分許，因嘉義市○○街○○○號前常有汽車失竊而前往巡邏，被告當時在場，見警到來神情變異，經警察覺有異向前臨檢後，被告同意搜索，警方在被告所騎乘之機車內扣得附表所示之物品，並於警詢時坦承上開意圖販賣毒品而販入之犯罪事實，此有被告警詢筆錄，上開同意搜索書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院公務電話紀錄表可佐（警卷第2頁、第7頁至第10頁、本院卷第15頁），而本件員警至上開處所之目的係為巡邏以防止汽車失竊，且斯時並未持有搜索票可搜索被告身體及機車，故於被告同意搜索，而警方在被告所騎乘之機車內扣得附表編號一、二所示數量非多之愷他命，向警方坦承其意圖營利而販入愷他命前，警方僅掌握被告持有第三級毒品之事證，並無證據得以合理懷疑被告有上開販賣愷他命之犯行，復參以被告事後並未逃避本案偵查及審理程序，足認被告確符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法再遞減其刑。
㈥被告辯護人固以被告犯後坦承犯行，其行為是可以同情憫恕
，請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度台上字第1553號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金重刑，是若依上開刑法未遂、自首，及毒品危害防制條例第17條第2項等規定對被告減輕其刑，法定最低度刑已得減為有期徒刑1年以下，復參酌被告明知政府嚴予查緝毒品，僅為圖己利，即購入如附表編號一、二所示之愷他命欲供販賣之用，其利己而損人之舉殊無足取，難認被告犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第三級毒品未遂罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
㈦爰以被告之行為責任為基礎，參考其自白、前案紀錄與戶籍
紀錄等件，審酌：被告正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知販賣毒品為違法行為，竟罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，販入愷他命意圖販賣牟利之犯罪動機；所購入愷他命之數量雖未多，但若予以賣出亦會造成毒害擴散程度嚴重，並對社會治安有潛在之危害，所幸尚未售出即遭查獲，未構成實害；高職畢業之智識程度；未婚，與父親同住，前從事汽車烤漆之家庭生活狀況；前無任何犯罪前科；於偵查及本院審理中坦承犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧我國毒品犯罪人口上升、再犯率居高不下、監所超收趨於嚴
重、監禁率顯著高於其他國家等監獄環境，受刑人入監服刑尚無明顯教化改善之趨勢，反而有惡化之負面傾向。參酌現代犯罪學之標籤及學習理論，受刑人一旦接受監禁刑罰，即有可能貼上犯罪標籤並與同儕相互學習犯罪價值觀念及技能，出監之後，反而成為難以矯正之犯罪人。考慮是否逕命被告接受監禁刑罰之同時，苟不考慮被告可塑性高低、其他非監禁之替代方案、整體刑事政策之效能等因素，一律制式化處理，縱使被告暫時與社會隔離，無造成危害可能，但被告終有一日仍須回歸社會，則其出監之同時，即為進進出出監獄、終身與囹圄相伴之開始，監禁刑罰之實施，反而治絲益棼，加劇社會犯罪現象，基於上述刑事政策之思考及理念，本院審酌，本案被告犯案時，被告接近23歲甫出社會，屬年輕識淺；又觀諸其無前科素行，應係一時貪圖利益而誤入歧途涉犯本案，非無可塑性；犯罪所涉毒品僅為第三級，較為輕微，且未及賣出即被查獲，可責性較低；被告未有任何前科紀錄，非習於犯罪之人，尚未顯示對於社會及法律之敵視，倘予相當期間緩刑宣告，並科與義務勞務，同時施以長期驗尿及輔導，一來被告與社會仍然保持聯繫，隨時接受正向輔導，二來避免與其他犯罪人鎮日為伍，身陷再犯環境，三來國家支付龐大監禁成本，換來將來再犯之風險，惡性循環可暫獲紓解。有曰「浪子回頭金不換」，年輕之被告倘使因而獲得新生，社會即減少犯罪人，甚至犯罪家庭，倘使未能把握機會，在定期採驗及輔導下，再犯亦難遁形，緩刑撤銷再令被告執行本案所處刑罰，亦屬不遲。職是之故，再考量其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化被告及預防再犯之效果。另為觀後效，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明㈨關於沒收：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第三級
毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍按毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒
品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第
三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。扣案如附表編號一、二所示之愷他命2包，為被告犯販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，且如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，除鑑定用罄不存在部分外，爰依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。 上開愷 他命既已扣案，即得直接「原物沒收」，並無不能沒收或不宜執行沒收，不生追徵其價額之問題。
⒎至扣案如附表編號一、二所示之愷他命外包裝袋2只，均係
供盛裝包覆愷他命所用，具防止其裸露、逸出及潮濕等功能，而便利遂行販賣愷他命所用之物，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收； 又愷 他命外包裝袋2只既已扣案，即得直接「原物沒收」，並無不能沒收或不宜執行沒收，亦不生追徵其價額之問題。
⒏另其餘扣案物（即附表編號三、四、五所示之物品），雖屬
被告所有，然既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第11條、刑法第2條第2項（修正後）、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官葉美菁到庭執行職務。
中華民國105年7月19日
刑事第五庭審判長法官張道周
法官陳嘉臨法官楊鑫忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月19日
書記官柯于婷附表：
┌──┬────────┬───────┬──────────┬──────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│保管字號│重量│檢出成分│├──┼────────┼───────┼──────────┼──────┼────────┤│一│白色結晶粉末（含│壹包│105年度保管檢字第150│驗前淨重3.55│第三級毒品愷他命│││外包裝袋壹只）││號│6公克，取0.0│││││││09公克鑑驗用│││││││罄，驗餘淨重│││││││3.547公克││├──┼────────┼───────┼──────────┼──────┼────────┤│二│白色結晶粉末（含│壹包│同上│驗前淨重13.1│第三級毒品愷他命│││外包裝袋壹只）│││43公克，取0.│││││││011公克鑑驗│││││││用罄，驗餘淨│││││││重13.132公克││├──┼────────┼───────┼──────────┼──────┼────────┤│三│電子磅秤│壹台│同上│││├──┼────────┼───────┼──────────┼──────┼────────┤│四│夾鏈袋│捌拾陸只│同上│││├──┼────────┼───────┼──────────┼──────┼────────┤│五│塑膠吸管分裝勺│壹支│同上│││└──┴────────┴───────┴──────────┴──────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。