裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第582號民事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第582號上訴人 吳國宏 訴訟代理人 蕭仁杰 律師複代理人 游泗淵 律師被上訴人 李金花 訴訟代理人 黃仕翰 律師
古鎮華 律師 呂紹宏 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國105年3月18日臺灣新北地方法院104年度訴字第95號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（減縮部分除外）。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原就其於原審敗訴部分全部提起上訴，嗣輾轉減縮其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將如新北市板橋地政事務所地籍套繪圖（即附圖，見原審卷二第73頁）所示B、C夾層（下稱B、C夾層）空間內淨空，並將附圖所示b-j、j-h連線處封閉、不得進出B夾層空間（見本院卷第139頁書狀），核屬減縮上訴聲明，揆諸前揭民事訴訟法規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為新北市○○區○○○段○○○段0000○號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號房屋（下稱7-1號房屋）所有權人，7-1號房屋後半段即如附圖所示之A夾層（下稱A夾層）下方位置，因其上方設有合法之A夾層致樓層高度僅有2.9公尺，然前半段臨路部分即B、C夾層暨其下方位置，依原始竣工圖說顯示並未設置夾層，其樓層高度應為5.5公尺。被上訴人則為同段4071建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○號房屋（下稱9號房屋）之所有權人，9號房屋合法登記者僅有A夾層而已，竟將其夾層延伸至屬於7-1號房屋一部分之B、C夾層空間內，要屬無權占用伊所有7-1號房屋之一部分，伊自得請求被上訴人將B、C夾層淨空、返還，並將如附圖所示b-j及j-h二處原始隔牆封閉不得進出B、C夾層；又被上訴人無權占用B、C夾層而獲有相當於租金之不當得利，並致伊受有損害，亦應返還不當得利予伊。爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為判決：㈠被上訴人應將B、C夾層內之空間（面積36平方公尺）清空後返還予上訴人。㈡被上訴人應依7-1號房屋之竣工圖，拆除前項空間所有隔間及夾層，並回復如附圖編號b至j及j至h二處所示之原始隔牆完全封閉且不得進出。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）64萬29元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自民國103年12月11日起至返還B、C夾層空間之日止，按月給付上訴人6,144元。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依上訴人提出之買賣契約書，可知上訴人並未買受B、C夾層，且上訴人購買7-1號房屋時，已知悉其樓層高度只有2.71公尺而已，並無通道進出B、C夾層，難謂有一併購買B、C夾層。又依上訴人提出7-1號房屋之權狀、建物登記謄本，亦顯示所有權內容並不包括B、C夾層，而上訴人提出之竣工圖說則係建商向主管機關申請執照之證明文件，僅為主管機關對建築物之行政監督及管理，與上訴人是否擁有B、C夾層所有權無涉。上訴人並未證明其為B、C夾層之所有權人，遽而本於B、C夾層所有人地位請求伊應將B、C夾層淨空、返還，並封閉原始隔牆不得進出B、C夾層，以及返還占用B、C夾層之不當得利，均為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並減縮其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應將B、C夾層空間內淨空，並將附圖所示b-j、j-h連線處封閉、不得進出B夾層空間【至於上訴人逾上開請求部分，業據其減縮上訴聲明，已告確定。又上訴人上訴後本於基地共有人地位，追加依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人封閉隔牆通道（見本院卷第70頁背面至71頁書狀），嗣已撤回此部分追加主張（見本院卷第133頁筆錄），此非本件審理範圍】。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎（見本院卷第60頁筆錄）：
㈠上訴人於93年6月29日因買賣而登記為7-1號房屋之所有權人
。7-1號房屋於76年12月30日建築完成，於87年4月21日更正登記，層次為「一層」、層次面積為「56.58平方公尺」，並無夾層登記（見原審卷一第7頁之建物登記謄本）。
㈡9號房屋於76年12月30日興建完成，被上訴人於77年2月23日
辦理建物第一次所有權登記為9號房屋之所有權人。9號房屋之層次為「一層」及「夾層」、層次面積「一層」為「43.10平方公尺」、「夾層」為「19.39平方公尺」（見原審卷一第13頁之建物登記謄本）。
㈢原審於104年5月5日前往現場履勘並囑託新北市板橋地政事
務所測量被上訴人使用之夾層面積，分別為：已登記之A夾層19平方公尺（屬於9號房屋號範圍內）、未登記之B夾層33平方公尺、C夾層3平方公尺（見原審卷一第114、115頁勘驗筆錄、第119頁複丈成果圖、卷二第73頁之附圖）。
㈣A、B、C夾層均位於7-1號房屋之正上方，夾層之樓層高度均為2.6公尺（見本院卷第60頁、第130頁筆錄）。
㈤7-1號房屋之樓層高度（計算至A、B、C夾層下方底板）均為
2.9公尺（見本院卷第130頁背面筆錄）。
五、上訴人依民法第767第1項中段及後段規定，請求被上訴人應將B、C夾層空間內淨空，並將附圖所示b-j、j-h連線處封閉、不得進入B夾層空間，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執要點厥在於：㈠上訴人主張伊為B、C夾層之所有權人，是否可採？㈡上訴人請求被上訴人淨空B、C夾層空間，並將附圖所示b-j、j-h連線處封閉、不得進入B夾層空間，有無理由？茲析述本院得心證之理由如下：
㈠上訴人主張伊為B、C夾層之所有權人，是否可採？
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。是上訴人主張伊為B、C夾層之所有權人，自應由上訴人負舉證之責。經查：被上訴人辯稱7-1號房屋並無通道進出B、C夾層等語，未見上訴人加以爭執，堪認屬實。由此可知B、C夾層已以樓板等建造物與其下方之7-1號房屋完全隔離，客觀上可明確劃分彼此之空間、範圍，各具有構造上及使用上之獨立性，自難謂B、C夾層為7-1號房屋之一部分。又7-1號房屋於76年12月30日建築完成，於87年4月21日更正登記，層次為「一層」、層次面積為「56.58平方公尺」，並無夾層登記（見上開兩造不爭執事項㈠）。是依7-1號房屋之建物登記謄本登記內容，其所有權範圍並不包括B、C夾層在內。至於7-1號房屋依其使用執照竣工圖說之剖面圖顯示，7-1號房屋範圍包括挑空空間，其樓層高度為2.9公尺（地上一層底版至夾層下方高度）至5.5公尺（地上一層底版至頂版高度），非齊一為2.9公尺，且7-1號房屋之建物範圍係上方挑空，但不包括後方鄰9號之夾層範圍（按：即A夾層）等情，雖有新北市政府工務局105年11月3日新北工施字第1052128821號函及檢附樓梯及牆面剖面圖影本在卷足憑（見本院卷第124-126頁）；然證人即7-1號房屋之前所有權人 羅秋菊 證述：伊購買7號預售屋（嗣分割為7號及7-1號房屋），第一手登記為房屋之所有權人，房屋前後之樓層高度均相同，屋頂為水泥造之天花板，屋內並無樓梯通往樓上等語（見本院卷第130頁背面至132頁筆錄）。由此可見，羅秋菊在辦理7號（包括目前之7-1號房屋在內）房屋第一次所有權登記時，7-1號房屋之上方已增建B、C夾層，7-1號房屋之樓層高度均為2.9公尺，其權利範圍並無包括B、C夾層在內。是羅秋菊事後將7-1號房屋按其樓層高度均為2.9公尺（不包括B、C夾層）之現狀出售、移轉登記予上訴人所有，自亦無使上訴人因此取得B、C夾層之所有權可言。又依新北市政府104年4月2日新北府工施字第1040548725號函所檢附之使用執照存根及竣工平面圖影本、新北市政府工務局104年11月3日新北工施字第1042112959號函暨檢送土地建物查詢資料、建物測量圖查詢資料、使用圖說相關資料（見原審卷一第75-83頁、卷二第32-42頁），亦均無從證明上訴人為B、C夾層之所有權人。
此外，上訴人並未再舉何證據證明其確為B、C夾層之所有權人，其此部分主張自不足採。
㈡上訴人請求被上訴人淨空B、C夾層空間，並將附圖所示b-j
、j-h連線處封閉、不得進入B夾層空間，有無理由？按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項中段及後段定有明文。可知行使此項權利者，須為所有權人或依法得行使所有權之人。經查：上訴人未能舉證證明其為B、C夾層之所有權人，詳如前述。是上訴人本於B、C夾層所有權人地位，依民法第767條第1項中段及後段規定，請求被上訴人將B、C夾層空間淨空，並將附圖所示b-j、j-h連線處封閉、不得進入B夾層空間，要與民法第767條第1項中段及後段規定要件不符，為無理由。
六、綜上所述，上訴人並未舉證證明其為B、C夾層之所有權人，遽依民法第767條第1項中段及後段規定請求被上訴人將B、C夾層空間淨空，並將附圖所示b-j、j-h連線處封閉、不得進入B夾層空間，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月13日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官林純如法官王永春正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年12月13日
書記官高婕馨