裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國108年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度訴字第568號108年度訴字第150號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林韋辰選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第1616號）及追加起訴（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3456號），本院判決如下：
主文林韋辰犯如附表一編號1至3主文欄所示之罪，各處各該欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。
未扣案如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林韋辰明知 海洛 因、 甲基 安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制的第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍分別為下列行為：
(一)意圖營利，分別基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，於如附表一編號1至2「交易方式及時地」欄所示之時間、地點及方式，將各該編號「交易數量及價額」所示之毒品以各該欄所示之價額，販賣與各該編號「交易對象」欄所示之人（均詳如附表一編號1至2所示）。
(二)意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，於如附表一編號3「交易方式及時地」欄所示之時間、地點及方式，將該編號「交易數量及價額」所示之毒品以該欄所示之價額，販賣與該編號「交易對象」欄所示之人（詳如附表一編號3所示）。
二、案經內政部警政署刑事警察局（下稱：刑事警察局）暨臺北市政府警察局大安分局（下稱：大安分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱：新北地檢署）檢察官偵查起訴及臺灣臺北地方檢察署（下稱：臺北地檢署）檢察官追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人 陳志清 、 吳宥 甄於警詢時關於附表一編號2至3部分之證述部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第3187號判決意旨參照）。查辯護人於準備程序中爭執證人陳志清、 吳宥甄 於警詢時關於附表編號2至3部分所為證述屬傳聞證據而無證據能力（見臺灣新北地方法院《下稱：新北地院》107年度訴字第424號卷《下稱：新北訴字卷》第115頁；本院107年度訴字第568號卷《下稱：本院訴字第568號卷》〔二〕第101頁；本院108年度訴字第150號卷《下稱：本院訴字第150號卷》第128頁），核該等證述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，且證人陳志清、吳宥甄其後均於檢察官偵查中及本院審理時到庭具結作證，該等警詢中之證述並未具特信性及必要性，自屬無證據能力，是本院亦不引為裁判之基礎，應予敘明。
二、證人陳志清、吳宥甄於偵訊時關於附表一編號2至3部分之證述部分：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨、最高法院99年度台上字第2080號判決意旨參照）。經查，證人陳志清、吳宥甄在偵查中向檢察官所為之證述雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護意旨均未具體指明該等證述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人陳志清、吳宥甄於偵訊時之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
三、證人吳宥甄於另案（即新北地院106年度訴字第25號）準備程序關於附表一編號2至3部分之證述部分：
證人吳宥甄於另案準備程序時所為之證述（見新北偵字第1616號卷第100頁），雖亦屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，其立法理由係認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，從而，前揭該等於審判外向法官所為之陳述，當有證據能力。
四、其餘供述及非供述證據部分刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。是以，本判決後開除前揭說明外所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但經被告林韋辰、辯護人及檢察官於準備期日時均表示無意見而不予爭執（見新北訴字卷第115頁；本院訴字第568號卷〔二〕第101頁；本院訴字第150號卷第128頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院訴字第568號卷第131頁至第144頁；本院訴字第150號卷第237頁至第250頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。又本院下列所引用前揭已說明外之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋之規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號1部分訊據被告林韋辰就附表一編號1所示事實於偵訊、新北地院準備、本院準備及審理程序中均坦承不諱（見新北地檢署106年度偵緝字第1616號卷《下稱：新北偵緝字卷》第61頁至第71頁；新北訴字卷第113頁；本院訴字第568號卷〔二〕第100頁；本院訴字第568號卷〔三〕第144頁），核與證人吳宥甄於警詢及偵訊時之證述（見新北地檢署105年度偵字第00000號卷《下稱：新北偵字第34688號卷》第8頁至第9頁、第174頁至第177頁）、證人 簡嘉豪 、 陳清 龍、 蔡旭期 、丁毅丞於警詢、偵訊時之證述（見新北偵字第34688號卷第11頁至第14頁、第27頁至第28頁、第31頁至第32頁、第39頁至第40頁、第45頁至第49頁、第52頁至第54頁、第60頁至第63頁）相符，復有新北地院105年度聲監續字第864號通訊監察譯文、臉書通訊對話紀錄各1份、交易地點照片6張及手機翻拍照片7張（見新北偵字第34688號卷第57頁至第58頁、第83頁至第115頁）附卷可稽。足認被告之任意性自白與附表編號1之事實相符，應足信實。
二、附表一編號2及編號3部分被告林韋辰矢口否認有何附表一編號2及編號3所示共同販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：⑴105年8月8日當時證人吳宥甄在忙，吳宥甄請伊幫忙接電話，伊印象中伊接聽電話並按下擴音，讓吳宥甄可以聽到對方的聲音，但伊不知道對方是何人，伊聽到對方問伊與吳宥甄人在哪裡，對方好像是要跟吳宥甄聯絡拿毒品，講完後吳宥甄便出門沒有跟伊說去哪裡，只說要去找朋友，伊沒有跟吳宥甄一起出門，也沒有問吳宥甄做什麼、去哪裡；⑵伊並無與證人吳宥甄於105年9月14日至桃園市○○○○道附近的統一超商，伊不認識證人陳志清云云（見新北地院107年度訴字第424號卷《下稱：新北訴字第424號卷》第112頁至第113頁；本院訴字第568號卷
〔二〕第101頁；本院訴字第568號卷〔三〕第144頁；本院訴字第150號卷第126頁至第127頁），而辯護意旨則略以：
⑶附表一編號2部分，被告僅係幫助證人吳宥甄販賣第二級毒品甲基安非他命，而非共同販賣；⑷附表一編號3部分，證人陳志清於偵訊時之證述不實在，且證人即另案被告吳宥甄於偵訊時之證述係為求減刑或交保等考量而不實指控被告等語置辯（見新北訴字第424號卷第127頁至第128頁；本院訴字第568號卷〔三〕第131頁、第146頁至第170頁；本院訴字第150號卷第252頁至第261頁）。經查：
(一)附表一編號2部分
1、按以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯。刑法所稱販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆可認屬於犯罪構成要件以內之行為。具體而言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人接洽、連繫，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬（最高法院102年度台上字第2255號判決、100年度台上字第852號判決意旨）。
2、證人陳志清於偵訊時具結證稱：伊之前有向被告及證人吳宥甄購買毒品，渠等綽號分別為「 小寶 」、「 小甄 」，伊係使用行動電話門號是0000000000號，與被告使用之行動電話門號0000000000、0000000000號聯繫，105年8月8日那次伊向被告、吳宥甄購買甲基安非他命半兩，價格7,000元，地點約在桃園市○○路與三民路之交叉口，伊是騎機車過去，當天 伊有 跟被告講過電話、也有和吳宥甄講過電話，最後是吳宥甄拿甲基安非他命給伊，通訊監察譯文中「大一男生」是甲基安非他命、「大一女生」是海洛因，甲基安非他命1萬3是1兩重、海洛因1萬6是1錢重等語（見新北地檢署105年度偵字第34321號卷《下稱：新北偵字第34321號卷》第145頁至第147頁），與其於本院審理時具結證稱：通訊監察譯文中「男生」是指安非他命、「女生」係指海洛因，105年8月
8日那次有完成交易，約在春日路的話，那次是交易安非他命，伊一開始先打電話給吳宥甄，吳宥甄叫伊打另一支電話給被告，但最後伊記得是吳宥甄和伊碰面，過程中伊有和被告通過話，當天伊騎車、吳宥甄開車，這次是購買安非他命半兩，價格7,000元等語（見本院訴字第568號卷〔三〕第45頁至第49頁；本院訴字卷第150號卷第181頁、第183頁至第185頁、第191頁）互核一致，並核與證人吳宥甄於偵訊時證述：通訊監察譯文中「男生」是安非他命、「女生」是海洛因，「男生1萬3」是指1兩1萬3、「女生沒動過1萬6」是指沒有洗過、1錢等語（新北偵字第34321號卷第162頁至第163頁），及其於本院審理時結證證稱：被告的綽號是「小寶」，伊與被告於當時會一起使用行動電話門號：0000000000號、0000000000號，伊在開車時被告也會幫伊接電話，正常來講男生是安非他命、女生是海洛因，105年8月8日之通訊監察譯文是被告與證人陳志清的對話提到「男生1萬3000元」、「女生沒動過1萬6000元」，其等在談毒品交易的金額，這次被告沒有到現場，伊是單獨一個人去的，通訊監察譯文中「我在等BOSS下樓」是指去拿毒品，因陳志清是和0000000000號聯絡，因被告當時沒有跟伊在一起，後來被告打電話給伊叫伊過去那邊與陳志清碰面，以價格7,000元交易安非他命等語（見本院訴字第568號卷〔三〕第15頁至第18頁、第21頁至第23頁、第26頁、第37頁；本院訴字第150號卷第151頁至第154頁、第157頁至第159頁、第162頁、第173頁、第175頁至第176頁）相符；再觀諸被告、證人吳宥甄與證人陳志清於105年8月8日下午4時38分40秒至同日下午8時25分30秒之通訊監察譯文內容：「（陳志清《傳簡訊》：……我現在是要『大一男生』！還有『大一女生』、現金處理，但我要先知道品質好不好？然後價錢合理嗎？……我不知你們有沒有要跟我做生意……）；被告《持行動電話門號0000000000號代為接聽》：阿價錢你知道嗎（陳志清：我就是不知道你門金額多少壓）；被告：我用另外一支電話打給你……（陳志清：我要男生的）被告《改持行動電話門號0000000000號與陳志清通話》：男生的一萬三；（陳志清：那女生呢）被告：女生，沒動過的，一萬六；（陳志清：到時候現金處理，但我還是要現場試看看）被告：好沒問題。……（陳志清：你說差不多多少）被告：一個一萬三，一個一萬六；（陳志清：男生的品質也不錯吧）被告：恩，無味的。……（陳志清：你說一個比較大條的路，什麼春日路、中正路之類的）被告：那春日路。（陳志清：好）被告：你到時，打給我，我會請人家先跟你收錢，他東西就拿給你了……一樣在車上，人不會跑，他會給你試啦，你到了打給我。（陳志清：……我已經快到春日路了。）被告：我問她到哪裡了。……被告《持行動電話門號：0000000000號與吳宥甄所持行動電話門號：0000000000號通話》：他到了耶（吳宥甄：我在等BOSS下樓耶）；被告：那好，我叫他打你的電話（吳宥甄：好）……被告：你打一支0000000000問她到哪裡了（陳志清：好）……」等情，有105年8月8日通訊監察譯文1份附卷可參（見新北偵字第34321號卷第28頁至第29頁、第111頁至第112頁、第153頁至第154頁），況被告於本院準備程序時自陳：伊當時使用行動電話門號係0000000000號等語（見本院訴字第150號卷第127頁）， 益徵 被告與證人陳志清於105年8月8日該次對話內容確係在討論毒品交易，其後由證人吳宥甄出面與證人陳志清收取價金及交付毒品等情甚明，而被告係與證人陳志清接洽毒品交易，介紹價格及品質並約定交易地點及方式，已屬參與犯罪構成要件之行為，自該次對話內容以觀，被告係與證人陳志清直接對話，並非僅是按下手機擴音，而非僅單純幫助販賣毒品，被告及辯護意旨前揭
⑴、⑶所辯，均係事後避重之詞，不足採信。
(二)附表一編號3部分
1、證人陳志清於偵訊時具結證稱：伊係使用行動電話門號是0000000000號，105年9月14日這次伊是向被告、證人吳宥甄購買第一級毒品海洛因，價格是5,000元，交易地點是在大園交流道那裡，伊是騎車過去，被告與吳宥甄是開車來，被告先叫吳宥甄下車和伊拿錢，伊再上車拿第一級毒品海洛因，第一級毒品海洛因是被告拿給伊，伊總共與被告、吳宥甄拿過3次毒品，只有105年9月14日是買第一級毒品海洛因等語（見新北偵字第34321號卷第146頁至第147頁），與其於本院審理時具結證稱：伊有使用行動電話門號0000000000號，伊是先認識吳宥甄，透過吳宥甄再認識被告，伊記得該次與吳宥甄用電話聯絡要交易第一級毒品海洛因，約定地點在大園交流道附近的一間統一超商，當時被告與吳宥甄一起開車到約定地點，吳宥甄下車後，伊將錢交給吳宥甄，帶伊上車去拿第一級毒品海洛因，當時被告在車上，本次交易價格為5,000元，價格是伊與吳宥甄洽談的，伊現在忘記是誰拿毒品給伊，不過伊在偵訊時是說實話，伊記得有買過3次，最後一次是購買第一級毒品海洛因5,000元，重量約1/4錢，海洛因是在車上拿的，伊當天有施用，確實是第一級毒品海洛因等語（見本院訴字第568號卷〔二〕第213頁至第
215頁、第217頁、第221頁至第223頁；本院訴字第568號卷〔三〕第51頁、第56頁；本院訴字第150號卷第187頁、第192頁）互核一致，且核與證人吳宥甄於本院審理及另案準備程序時結證證稱：105年8、9月伊男朋友係被告，伊記得約在統一超商的那次是以價格5,000元販賣第一級毒品海洛因約1/4錢予陳志清，換算成公克約0.9公克，當時證人陳志清已經在統一超商裡面，被告叫伊先進去拿錢，伊進去跟陳志清拿錢後，就叫陳志清出去到車子那邊向被告拿海洛因，這次是被告將海洛因交給陳志清，伊與陳志清總共交易過3次，被監聽到2次，一次是安非他命、一次是海洛因等語（見本院訴字第568號卷〔三〕第15頁、第20頁至第21頁、第27頁至第28頁、第32頁、第38頁；本院訴字第150號卷第151頁、第156頁至第157頁、第163頁至第164頁、第168頁、第174頁；新北偵字第1616號卷第100頁）相符；復觀諸105年9月14日下午7時1分5秒至同日下午8時10分32秒之通訊監察譯文內容：「……（陳志清：小甄喔？）吳宥甄：你哪位？；（陳志清：我上次跟你在那個……啊……有沒有，2次嘛，1次跟你約在桃園市，另外一次約在大園交流道那邊。）吳宥甄：喔。……（陳志清：…像上次那樣，我有需要的功能嘛，阿你們有功能啊…）吳宥甄：喔。……你在哪裡阿？要不要見面再講？（陳志清：要見面講喔？可以啊。）……吳宥甄：等下我男朋友《即被告》出去一下（陳志清：你跟他聯絡，看他多久會到。大概跟我說個時間。）吳宥甄：我從這邊出發……離開的時候我再打給你；（陳志清：有確定吼？）吳宥甄：有，可是我要等他下來；（陳志清：好，你先跟他聊一下，掰）。……（陳志清：啊『你們』咧？）吳宥甄：『我們』要下交流道啦……（陳志清：我在門口啊。）吳宥甄：我在旁邊。……」等情，有105年9月14日通訊監察譯文1份附卷 可佐 （見新北偵字第34321號卷第30頁至第31頁、第113頁至第114頁、第155頁至第156頁），可悉證人陳志清、吳宥甄於105年9月14日相約進行毒品交易時，證人吳宥甄表示要等其男友（即被告）出去一下等語，且證人陳志清、吳宥甄對話時，證人陳志清係以「你們」等語詢問，而證人吳宥甄則以「我們」等語回覆，足見該次被告應有與證人吳宥甄一同乘車前往桃園市○○○○道附近之統一超商，先由證人吳宥甄下車和證人陳志清收錢後，證人陳志清再至車上和被告拿取第一級毒品海洛因等節明確。
2、被告與辯護意旨雖以前揭⑵、⑷置辯，然查證人陳志清於本院審理時證稱：伊現在記不得時序，但伊記得春日路那次是可以確定是安非他命；而伊向被告、證人吳宥甄購買海洛因只有1次、最後一次是海洛因，是約在大園交流道附近的統一超商，海洛因那次是伊在該統一超商內坐，吳宥甄下車到店內和伊收錢後，要伊到他們車上，伊在車上完成海洛因交易，伊當時在偵訊時說的是實話等語（見本院訴字第568號卷〔二〕第217頁至第218頁、第221頁；本院訴字第568號卷
〔三〕第49頁、第51頁、第56頁；本院訴字第150號卷第185頁、第187頁、第192頁），與證人吳宥甄於本院審理時證稱：當時伊下車到大園交流道附近的統一超商，被告叫伊下車至店內向陳志清收錢，伊收完錢後就上車，陳志清已先走出去到車那邊，是被告拿第一級毒品給陳志清等語（見本院訴字第568號卷〔三〕第27頁至第28頁；本院訴字第150號卷第163頁至第164頁）相合，且觀證人陳志清於偵訊時證稱：「……我是跟他拿一級毒品，5,000元，沒有秤重，交易地點是在大園交流道那裡，我是騎車過去，他們是開車來的，是小寶《即被告》開車，東西是小寶拿給我的，錢是小寶先叫小甄《即吳宥甄》先下車來跟我收，再叫我上車去拿東西。（問：警詢筆錄內容剛好相反，為何如此？）答：我記錯了。因為檢察官你問的比較清楚，我才想的起來。」等語（見新北偵字第34321號卷第146頁），可見證人陳志清就被告所犯附表一編號3之犯行約定地點、毒品種類、交付金錢及毒品之方式等情節，其於偵訊、本院審理時之證述均具體詳實，並與證人吳宥甄於本院審理實證述核心內容一致，較具可信性，被告與辯護意旨前揭所辯，尚難採信，附此敘明。至證人陳志清、吳宥甄前於偵訊、本院審理時均證稱附表編號3之交易地點為大園交流道附近之統一超商等語，業如前述，此雖與105年9月14日通訊監察譯文記載雙方相約麥當勞之情形（見新北偵字第34321號卷第30頁、第113頁、第155頁）有別，然證人吳宥甄、陳志清均於本院審理時證稱：大園交流道附近有統一超商，同一條路上，該處附近也有麥當勞等語（見本院訴字第568號卷〔三〕第27頁、第53頁；本院訴字第150號卷第163頁、第189頁），仍不排除證人陳志清與被告、證人吳宥甄其後更改交易地點至桃園市○○○○道附近之統一超商，爰認附表一編號3之交易地點係於桃園市○○○○道附近某處，併此敘明。
(三)按販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬相同，並無二致。經查，被告確有於附表一編號2至3「交易方式及時地」欄所示之方式及時地販賣如各該編號「交易數量及價額」欄所示之海洛因、甲基安非他命予陳志清，業經認定如前。衡諸第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，況被告販賣之數量及次數均非稀少，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，足認被告可於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤。
三、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護意旨前揭所辯，為事後卸責避重之詞，被告如附表一編號1至3所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、論罪部分核被告於附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣上開毒品前，而持有各該毒品之低度行為，均各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。查被告就附表一編號2、編號3之犯行，分別實行聯絡、接洽毒品買賣、交付毒品等行為，均已有分工而參與其事，業屬行為之分擔，是被告，就附表一編號2、3部分與證人即另案被告吳宥甄均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
二、附表一編號1部分之減輕規定適用
(一)未遂犯減輕其刑之適用被告就附表一編號1所為，已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品甲基安非他命，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告就附表編號1部分犯行於偵訊、新北地院準備、本院準備及審理程序均坦承不諱乙情，業如前述，是附表一編號1部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定遞減之。
三、附表編號2部分無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用按上揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與代購、合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認合資購買、代購毒品或與他人共同持有毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。查辯護意旨雖主張附表一編號2部分被告自白犯行，僅因偵查機關警詢、偵訊時未給予機會自白，被告其後於本院審理時就此部分自白亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云（見本院訴字第568號卷〔三〕第131頁、第152頁至第154頁），然被告與辯護意旨僅係就附表一編號2部分主張：被告有接聽電話並按下擴音，讓證人吳宥甄可以聽到對方的聲音，但被告不知道對方是何人，對方似與證人吳宥甄購買毒品，但被告沒有跟證人吳宥甄一起出門，也沒有問吳宥甄做什麼、去哪裡云云如前，尚難逕認被告對附表一編號2之犯罪事實全部或主要部分已有為肯定供述之意思，故被告與辯護意旨此部分主張，洵不足採。
四、附表一編號1至3部分未予以刑法第19條第2項減輕其刑，及附表一編號1至2部分未予以刑法第59條減輕其刑之說明
(一)辯護意旨雖於本院審理時主張被告智識較一般人低下，領有中度身心障礙手冊，請依刑法第19條規定減輕其刑云云（見本院訴字第568號卷〔三〕第154頁；本院訴字第150號卷第129頁、第260頁），而被告於94年7月接受智能衡鑑與心理測驗，結果顯示其智商分數為54，屬舊制身心障礙鑑定第一類智能障礙中度並有情緒及睡眠障礙症狀者等情，有中華民國身心障礙證明正反面影本及國軍桃園總醫院108年5月8日醫桃企管字第1080001802號函檢附病歷資料、108年度6月4日醫桃企管字第1080002196號函各1份存卷可稽（見本院訴字第150號卷第133頁、第207頁至第212頁、第223頁至第225頁）。然查，被告關於附表一編號1部分之犯罪事實，就案發歷程所為之供述，對於涉案之動機、目的、手法等情節之交代甚為清楚、明確；被告關於附表一編號2至編號3部分於本院準備、審理時之陳述、反應，實與一般人無異，且觀前揭被告於105年8月8日與證人陳志清之通訊監察譯文內容，更可證明被告並未因智能障礙而於行為時就其辯別是非或控制行為之能力有顯著降低或欠缺等情明確，未見其有符合刑法第19條第1、2項規定之情形，尚難逕認其有適用前述條文所載減輕其刑規定之餘地。
(二)刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯附表一編號1至2部分販賣第二級毒品之犯行，次數並非僅有1次，其參與程度已係與購毒品者接洽、聯繫及交付毒品，並非純屬跑腿之犯罪角色；又被告於偵訊時自承附表一編號1部分，其當時報價1公斤之甲基安非他命為25萬元等語歷歷（見新北偵緝字第1616號卷第65頁），縱被告於附表編號1部分之犯行僅達未遂階段，然在客觀上難以引起一般人同情，無從認有顯可憫恕之處，是無依刑法第59條規定酌減其刑。
五、附表一編號3部分爰依刑法第59條規定減輕其刑之說明被告就附表一編號3部分雖否認販賣第一級毒品之犯行，且對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟被告販賣第一級毒品之對象僅有1人，且金額及獲取之利益不高，此與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定最輕法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會永久隔絕，爰依刑法第59條規定就被告附表一編號3販賣第一級毒品犯行酌減其刑。
六、科刑之說明爰以行為人之責任，審酌被告林韋辰明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；衡酌被告所受教育程度為國中畢業，曾經從事過粗工、臨時工、搬運工等工作，日薪約800元，之前曾與父母親同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院訴字第568號卷〔三〕第156頁；本院訴字第150號卷第262頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低與罪刑相當原則，各量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
肆、沒收
一、刑法、刑法施行法相關沒收條文於104年12月30日、（被告行為後之）105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。又毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，使上開毒品危害防制條例第18條、第19條之修正條文有規定者仍能優先於新刑法沒收專章之適用。是關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。而共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106年度台上字第1778號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時供陳：附表二編號1所示門號0000000000號之行動電話是伊使用等語明確（見本院訴字第150號卷第127頁），此部分與前開卷附105年8月8日通訊監察譯文1份相合；被告雖於本院準備程序時曾供稱：附表二編號2所示門號0000000000號之行動電話並非伊所使用云云（見本院訴字第150號卷第127頁），然參以前揭105年8月8日通訊監察譯文內容，被告確曾持門號0000000000號之行動電話代為接聽而與證人陳志清通話乙情（見新北偵字第34321號卷第28頁、第111頁、第153頁），且證人吳宥甄於本院審理時結證證稱：門號0000000000號、0000000000號兩支行動電話，當時伊與被告均會一起使用等語明確（見本院訴字第568號卷
〔三〕第16頁；本院訴字第150號卷第152頁），可悉附表二編號1、2所示之行動電話，均係被告實行附表一編號2之犯行時，事實上持以供犯罪所用之物；至附表二編號2所示之行動電話亦屬供證人吳宥甄實行附表一編號3所示犯行時所用之物，而被告與證人吳宥甄就附表一編號2、3部分為共同正犯乙節業如前述，故爰就附表二編號1至2未扣案之該2支行動電話，均依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
二、至共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往所採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院106年度台上字第3975號判決意旨參照）。查證人吳宥甄於本院審理時結證證稱：伊和被告在一起時，我們的錢是一起的，沒有分什麼你我等語明確（見本院訴字第568號卷〔三〕第37頁至第38頁、第41頁；本院訴字第150號卷第173頁至第174頁、第177頁），堪認被告就附表一編號2所示犯行之犯罪所得係平均分得3,500元、另就附表一編號3所示犯行之犯罪所得平均分得2,500元，是附表二編號3至4未扣案之犯罪所得，分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴及檢察官黃立維追加起訴，檢察官盧姿如到庭執行職務。
中華民國108年9月11日
刑事第十三庭審判長法官賴武志
法官倪霈棻法官吳志強上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國108年9月12日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬─────┬───────┬───────┬───────┐│編號│交易對象│交易數量及價額│交易方式及時地│主文│││││││├──┼─────┼───────┼───────┼───────┤│1│蔡旭期│甲基安非他命│蔡旭期依簡嘉豪│林韋辰販賣第二││││0.5公斤；新臺│指示，以臉書通│級毒品，未遂，││││幣（下同）25萬│訊軟體與林韋辰│處有期徒刑貳年││││元。│聯繫，並相約於│。│││││105年8月17日晚││││││間11時後之某時││││││許，在龍華科技││││││大學附近之統一││││││超商交易，待林││││││韋辰搭乘吳宥甄││││││駕駛之自用小客││││││車到達後，又改││││││往位於桃園市龜││││○○○區○○路○段││││││422巷52弄1號之││││││土地公廟附近空││││││地準備交易，嗣││││││因簡嘉豪、陳清││││││龍持槍強盜林韋││││││辰所有之第二級││││││毒品甲基安非他││││││命，而未完成交││││││易。││├──┼─────┼───────┼───────┼───────┤│2│陳志清│甲基安非他命半│林韋辰與吳宥甄│林韋辰共同販賣││││兩；7,000元。│共同基於販賣第│第二級毒品，處│││││二級毒品之犯意│有期徒刑柒年陸│││││聯絡，因陳志清│月。│││││於105年8月8日││││││下午4時38分許││││││後至同日下午8││││││時25分許間，以││││││門號0000000000││││││號之行動電話先││││││與林韋辰所持用││││││附表二編號2所││││││示之行動電話聯││││││繫，嗣林韋辰改││││││以附表二編號1││││││所示之行動電話││││││與陳志清持用門││││││號0000000000號││││││之行動電話聯繫││││││，並於同日下午││││││8時25分許之後││││││某時許，約在桃││││││園市○○路及三││││││民路交岔口某處││││││，其後由吳宥甄││││││至現場與陳志清││││││進行交易。││├──┼─────┼───────┼───────┼───────┤│3│陳志清│海洛因四分之一│林韋辰與吳宥甄│林韋辰共同販賣││││錢（約0.9公克│共同基於販賣第│第一級毒品，處││││）；5,000元。│一級毒品之犯意│有期徒刑拾伍年│││││聯絡，因陳志清│貳月。│││││於105年9月14日││││││下午7時1分許至││││││同日下午8時10││││││分許，以門號││││││0000000000號之││││││行動電話與吳宥││││││甄所持用附表二││││││編號2之行動電││││││話聯繫，並於同││││││日下午8時10分││││││後之某時許，與││││││林韋辰、吳宥甄││││││約在桃園市大園││││││交流道附近某處││││││，嗣林韋辰與吳││││││宥甄一同前往現││││││場，由吳宥甄先││││││下車向陳志清收││││││錢後，陳志清再││││││至車上，由林韋││││││辰交付海洛因予││││││陳志清。││└──┴─────┴───────┴───────┴───────┘【附表二】┌──┬───────────┬────────────┐│編號│應沒收之物│相關犯罪事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│行動電話壹支（含門號○│如附表一編號2所示。│││000000000號Ｓ││││ＩＭ卡壹張）。││├──┼───────────┼────────────┤│2│行動電話壹支（含門號○│如附表一編號2、3所示。│││000000000號Ｓ││││ＩＭ卡壹張）。││├──┼───────────┼────────────┤│3│犯罪所得新臺幣參仟伍佰│如附表一編號2所示。│││元。││├──┼───────────┼────────────┤│4│犯罪所得新臺幣貳仟伍佰│如附表一編號3所示。│││元││└──┴───────────┴────────────┘