裁判字號：臺灣高雄地方法院112年小上字第51號民事裁定
裁判日期：民國112年08月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事裁定112年度小上字第51號上訴人 陳淑貞 被上訴人 王盈華 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國112年7月3日本院高雄簡易庭111年度雄小字第700號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、上訴意旨略以：㈠原審所採為判決理由之雲路工程行檢測報告（下稱系爭檢測
報告）有⒈未表明上訴人所有之高雄市○○區○○街00號3樓之5房屋之漏水位置。⒉未表明冷水管滲漏處裂縫大小。⒊高雄市○○區○○街00號2樓之5房屋（下稱2樓房屋）天花板並無水滴或水珠，雲路工程行究竟係以何儀器測量漏水量可達100CC。⒋在無明確滲漏處及確定漏水點大小之情形下，為何可計算出漏水量。⒌既然雲路工程行於民國110年11月19日及111年12月10日檢測時均表明有漏水，則以上訴人日常生活用水時理應會使滲漏處持續擴大或縮小，怎有可能漏水量全然一致。⒍雲路工程行之試壓檢測方式並無依照其他水電同業之作法。⒎雲路工程行並未以水電專門職業學識、科學上或技術上之論理法則作為檢測依據等瑕疵，從而在未有具體的數據和證據來支持測試結果之前提下，豈可認定被上訴人主張為真實。既然被上訴人不能舉證漏水確實係由上訴人所造成，則其請求賠償維修及檢驗費用即屬無據，原審判決應有判決不備理由之瑕疵。
㈡上訴人在其租客退租時，就已知悉2樓房屋有漏水情事，然其
未能即時發現防止損害繼續擴大，亦屬與有過失而應自行承擔損害，此部分原審判決已違反民法第217條之規定。
㈢關於高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定費用新
臺幣（下同）37,500部分，此為被上訴人明知上訴人已不欲委託土木技師公會鑑定後，仍故意繳納此費用，藉此損害被上訴人之權益，是在被上訴人未提出客觀證據證明其非故意為之時，此費用即應由被上訴人自行負擔。原審判決未調查此部分，已違反民法第184條第1項，民事訴訟法第277條及第288條規定。為此，爰依法提起上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊維修費用及檢驗費用由被上訴人負擔。⒋土木技師公會鑑定費37,500元，由被上訴人負擔。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又當事人以違背法令為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號裁定意旨參照）。如以民事訴訟法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其表明者，顯與上開條文規定之情形不合時，即難認已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院89年度台上字第2469號裁定要旨參照）。而取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年渝上字第1515號民事判決意旨參照）。如其上訴狀未依前揭方法表明理由，其上訴即不合法，第二審法院應依同法第436條之32第2項準用第444條第1項規定，以裁定駁回之。
三、經查：㈠判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事
訴訟法第469條第6款固有明文。然第469條第1款至第5款之規定，於小額事件之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之32亦有明文，顯已排除第469條第6款於小額事件上訴程序之準用，上訴意旨㈠主張原判決不備理由而當然違背法令部分，已有不合。復觀上訴人此部分所執上訴理由，無非係以系爭檢測報告有諸多瑕疵違反經驗及論理法則，是原審逕行採用系爭檢測報告為不利於上訴人之認定，有所違誤等情。然關於系爭檢測報告究竟可否採憑，此本屬原審法院取捨證據與認定事實之職權行使範圍，上訴人乃就原審為事實認定及證據斟酌、取捨之當否加以指摘，然原判決係依卷證資料，斟酌全辯論意旨，依論理及經驗法則而為證據之取捨並為說明，其認定於形式上並未違背法令，原即不許上訴人指摘原判決認定不當而以之為上訴理由。
㈡上訴意旨㈡部分，並未見上訴人於原審提出此項抗辯，核屬「
新攻擊防禦方法」，上訴人未說明有何因原審違背法令致其未能於原審提出上開抗辯之情事，依民事訴訟法第436條之28前段之規定，上訴人即不得於小額訴訟事件之第二審程序中始提出上開新抗辯事由，本院亦不得予以審究。
㈢上訴意旨㈢部分，上訴人主要係主張土木技師公會鑑定費用37
,500元部分，被上訴人於明知上訴人已告知其不要請求鑑定之情形下，仍故意出於損害上訴人權益之意圖而前往繳費，是此費用應由被上訴人負擔，原審未依職權調查應有所違誤等情。惟原審判決業已於判決理由欄七、（原審判決第5頁）敘明否准上訴人請求被上訴人負擔土木技師公會鑑定費用所據之理由，上訴人主張原審並未依職權調查，自非足採。又被上訴人有故意明知上訴人已告知不鑑定後，仍出於損害上訴人之主觀意圖前往繳納鑑定費用等事實，爰屬有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第277條規定，本應由上訴人負舉證責任，是上訴人主張此部分應由被上訴人提出客觀證據證明被上訴人為非故意等情，亦難參採。從而上訴人上訴理由就此所指，論其實質，均係就原審證據取捨及認定事實之事項而為指摘，並非在原判決所認定事實基礎上，具體表明原判決就所認定事實有不適用法規或適用法規不當之情事，原審已綜合依據卷內證據資料，說明認定上訴人此部分主張不足採之理由。揆諸首揭說明，此部分上訴自難謂適法。
㈣綜上，上訴人對原審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為
由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件上訴人之上訴既經駁回，則第二審裁判費用1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，裁定如主文。中華民國112年8月15日
民事第一庭審判長法官蔣志宗
法官韓靜宜法官趙彬以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國112年8月15日
書記官洪王俞萍