裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1759號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1759號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪聖發上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14296號），本院判決如下：
主文洪聖發轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點肆玖柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、洪聖發前因肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度訴字第4188號判決，判處有期徒刑3年4月、4月，應執行有期徒刑
3年7月確定，另經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第542號判決，判處有期徒刑6月、3年6月、6年、14年，應執行有期徒刑20年確定，上開定執行刑部分接續執行，於民國95年1月3日假釋出監，現仍於假釋期間（假釋期滿日為107年5月10日）。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國99年4月15日下午3時許，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號2樓之住處，將其持有之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.497公克），轉讓與其友人 呂崇禮 （另案審理中）。嗣於同日下午5時30分許，行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊人員，因另案持本院核發之搜索票（案號：99年度聲搜字第608號）至洪聖發上開住處搜索，當場在呂崇禮褲子左邊口袋內扣得上開第一級毒品海洛因1包，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人呂崇禮於海巡隊人員詢問中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告洪聖發於本院審理中主張其無證據能力（見本院2卷第14頁），而該陳述並無刑事訴訟法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之情形，復查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。惟刑事訴訟法第159條第1項所規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是證人呂崇禮前開陳述內容，仍得作為其他證據證明力之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人呂崇禮於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官及被告對上開證詞之證據能力不爭執，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。另刑事訴訟法第158條之
3所謂證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法官以「證人身分」傳喚被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，即與「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第663號判決意旨參照）。本件證人呂崇禮於偵訊中以被告身分所為之陳述，依法不需具結，且依卷內所存證據，亦未顯示該陳述有何顯不可信之情況，且該陳述與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭說明，該陳述自應具有證據能力。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述。而檢察官及被告就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
四、末按，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，係上開規定所示之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官及被告對該證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認海巡隊人員於前開時間，持本院核發之搜索票至其上開住所搜索時，其友人呂崇禮適在其住處內，而海巡隊人員並在呂崇禮褲子左邊口袋內扣得1包第一級毒品海洛因等事實，然矢口否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：海巡隊人員在呂崇禮身上扣獲的海洛因，是伊與呂崇禮一起出資向綽號「 阿明 」之人所購入，並非伊轉讓給呂崇禮的云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於海巡隊人員詢問及偵訊中均坦承不諱（見偵卷第10、11、88頁），核與證人呂崇禮於偵訊中陳述情節相符（見偵卷第87、88頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見本院99年度聲搜字第608號卷第27至30頁），而海巡隊人員在證人呂崇禮褲子左邊口袋內所扣得之1包物品，經送鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.497公克）無訛，有高雄市立凱旋醫院99年5月26日高市凱醫驗字第13059號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見偵卷第116頁），足徵被告前開於海巡隊人員詢問及偵訊中之自白，要與事實相符，堪以採信。
（二）被告嗣於本院審理中雖翻異前詞，改口辯述如前，然被告上開辯詞，非但與其於海巡隊人員詢問、偵訊中所言存有矛盾，且其於本院審判程序中陳稱：案發當天，海巡隊人員持搜索票到伊住處搜索時，伊有聽到呂崇禮向海巡隊人員表示其身上的海洛因，是在伊住處的桌上拿的，而伊又因為聽到海巡隊人員表示有對呂崇禮使用的電話進行監聽，擔心呂崇禮遭到收押，再加上翌日製作筆錄前，呂崇禮在海巡隊內有央求伊說前開海洛因係伊所有，伊才會於海巡隊人員詢問及偵訊中，表示有轉讓前開海洛因給呂崇禮云云（見本院2卷第55、56頁），要與其於本院準備程序中供稱：案發當天，海巡隊人員到伊住處搜索時，呂崇禮當場就向伊表示其有被監聽，擔心遭到收押，故要求伊供稱前開海洛因係伊所有，伊方會於海巡隊人員詢問及偵訊中，表示有轉讓前開海洛因給呂崇禮云云（見本院2卷第13頁），先後亦顯有歧異；又依證人呂崇禮於本院審理中證稱：案發當時，從海巡隊人員至被告住處搜索到製作筆錄前，伊與被告都被海巡隊的人隔離，所以伊沒有機會與被告說話， 嗣伊 與被告被移送到地檢署時，雖然是坐同1輛車，但伊也沒有告訴被告要如何交代前開海洛因的來源。從頭到尾，伊未曾要求被告供陳前開海洛因是被告交給伊的等語（見本院2卷第45頁），是被告於本院審理中先後所辯情節，復均與證人呂崇禮之證詞不相符合，則被告於本院審理中所執前開辯詞是否可信？已甚有所疑。
（三）證人呂崇禮於本院審理中，雖附和被告前開辯詞而證述：海巡隊人員在伊身上扣獲的海洛因，是伊與被告一起出資購買的云云（見本院2卷第42、43頁），然此非但與其前於偵訊中陳稱：在伊身上扣到的海洛因，是於99年4月15日下午3時許，伊在被告住處房間向被告要來的，被告交給伊時，並沒有向伊收錢等語（見偵卷第87、88頁）不相符合。且關於被告及證人呂崇禮係如何一起出資購買毒品乙節，被告於本院審理中陳稱：伊係於海巡隊人員到伊住處搜索當天中午，與呂崇禮各出資新臺幣（下同）5000元，總共1萬元，到自由路與熱河街口向綽號「阿明」的人購買1包海洛因，嗣伊與呂崇禮就回到伊住處，一起施用該包海洛因，之後海巡隊人員在呂崇禮身上扣獲之海洛因，就是伊2人當天施用後所剩下的。而呂崇禮會來找伊一起去買海洛因的原因，是其沒有其他購買海洛因的管道云云（見本院2卷第13頁），惟證人呂崇禮於本院審理中則係謂：本件海巡隊人員在伊身上扣獲的海洛因，是伊與被告於遭搜索之前，約99年3月底、4月初左右，一起到後驛那邊向綽號「阿明」的人所購得，當時伊與被告1人各出1萬元，買的毒品是海洛因、甲基安非他命各1包，而伊會找被告合資買毒品的原因，是因為「阿明」那邊離被告住處比較近，伊自己並非沒有其他購買毒品的管道。而購入上開毒品後2天，伊就開始戒掉施用海洛因的習慣，本件海巡隊人員到被告住處搜索當日，伊是到被告住處找被告聊天，順便跟被告拿先前購買的甲基安非他命，但因為當時被告在打電腦，所以伊就自己從桌上拿1包用糖果紙包的東西，之後還沒有打開來看裡面是什麼東西，海巡隊人員就到被告住處搜索，並在伊左邊褲袋扣到前開海洛因。又於海巡隊人員到被告住處搜索當日，伊並沒有在被告住處施用海洛因云云（見本院2卷第42至48頁頁），是被告與證人呂崇禮所述情節，實相去甚遠，而本件自證人呂崇禮身上扣獲之前開第一級毒品海洛因，若果係由被告與證人呂崇禮所共同出資購得，衡情渠2人所言內容，當不至於有前開差異甚大之狀況發生，足徵證人呂崇禮前開證言，顯係迴護被告之詞，而被告上開所辯，則係事後推諉卸責之詞，均無從予以採認。
（四）本件係海巡隊人員對證人呂崇禮所使用之行動電話實施通訊監察後，認證人呂崇禮涉嫌販賣毒品，且發現其時常在被告上開住處出入，是向本院聲請核發搜索票後，於前開時間至被告上開住處進行搜索乙情，要據證人即參與查獲本案之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊人員林文俊於本院審理中證述明確（見本院2卷第49、50頁），並有海巡隊人員對證人呂崇禮使用之行動電話實施通訊監察之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第59至73頁），復經本院調取本院99年度聲搜字第608號乙案卷證資料核閱屬實，固堪認定。然證人呂崇禮若係基於販賣營利之意圖而自被告以外之人取得上開第一級毒品海洛因，且為脫免自己罪責而為不實陳述，於該包第一級毒品海洛因數量非多之狀況下，其當隨意編造該包第一級毒品海洛因之來源即可，實無特意不實陳述該包第一級毒品海洛因係被告所轉讓之必要，反係於該包第一級毒品海洛因確係被告所轉讓，而證人呂崇禮又因突遭海巡隊人員查獲，未及思慮幫被告脫免罪責之狀況下，方會於海巡隊人員詢問（見偵卷第15頁背面，證述內容同其偵訊所言，此部分僅係作為彈劾證據，證明證人呂崇禮偵訊中之證述係屬可信）及偵訊中為符合事實之陳述。再就被告角度以觀，其於案發當時仍在假釋期間，且尚未執行之殘刑長達約12年之久，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院2卷第4至
7頁），若前開在證人呂崇禮身上所扣得之第一級毒品海洛因，並非被告轉讓與證人呂崇禮，衡情其應不至於僅因擔心證人呂崇禮可能遭偵辦涉嫌販賣毒品，即甘冒遭撤銷假釋、入監執行約12年殘刑之風險，而於海巡隊人員詢問及偵訊中為前開不利於己之陳述，足認本件當可排除因被告替證人呂崇禮承擔罪責，致被告及證人呂崇禮於海巡隊人員詢問、偵訊中為前開不實陳述之可能性。
（五）綜上，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓之第一級毒品海洛因，未逾行政院定頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定轉讓第一級毒品淨重5公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第
6項加重其刑規定之適用，併予敘明。爰審酌被告轉讓第一級毒品海洛因與他人，有嚴重戕害他人健康之虞，所為實無足取，又其因犯罪事實欄所示之前科犯行，目前正在假釋期間乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其卻不知感念假釋之寬典而再犯本案，顯然未能知所悔悟、警惕，然念其犯後曾坦承犯行，態度尚可，復參以其轉讓之第一級毒品數量非鉅，犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。本件自證人呂崇禮身上扣獲之物品，係為第一級毒品海洛因，且係被告為前揭犯行所轉讓之毒品乙情，業已論認如前，又因鑑定機關一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留之事實，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案（見本院2卷第60頁），足認前開空包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官毛妍懿法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月20日
書記 官紀龍年 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。