裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第266號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告安豐禾選任辯護人周崇賢律師被告張智富指定辯護人本院公設辯護人 蘇鴻吉 上列被告等因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21207號），本院判決如下：
主文安豐禾、張智富均無罪。
理由
壹、程序部分
一、按審判非1次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，固應依刑事訴訟法第293條更新審判程序；然審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，非專以是否為「更新審理」等語之諭知，為判斷標準（最高法院99年度台上字第2310號判決參照）。本院99年6月23日之審判期日距同年12月15日審判期日雖逾15日，且未諭知「更新審理」等語，惟已依序重新告知刑事訴訟法第95條規定之事項、並命檢察官陳述起訴要旨及被告安豐禾、張智富陳述答辯要旨、調查證據並行言詞辯論等（見本院訴字一卷第160頁至第183頁），顯已重新踐行審判期日之訴訟程序。
二、證據能力之審查：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告安豐禾、張智富、辯護人及檢察官均表示同意作為證據使用【見本院訴字一卷第174頁倒數第3行至背面第10行。被告安豐禾及其辯護人原於本院第1次準備程序時，認證人即被害人0000-0000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A男）於警詢之陳述無證據能力；且認
A男之母0000-0000A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B女）於偵訊之證述無證據能力。被告張智富及其辯護人原於本院99年11月1日準備程序時，認A男於警詢之陳述無證據能力。嗣於審理程序時，則均表示同意作為證據使用】，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告安豐禾、張智富與A男因係鄰居而認識，明知A男係未滿14歲之男子，被告安豐禾竟基於與A男性交之犯意，於97年9月間某日，將A男帶至高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市鳳山區，以下均以新行政區之名稱稱之）博愛路「金鳳凰旅館」5樓房間內，在不違反A男意願之情況下，以陰莖進入A男口內之方式，與A男為性交行為1次。又於97年10月間某日，將A男帶至其高雄市鳳山區海光四村166號住處房間內，在不違反A男意願之情況下，以陰莖進入A男肛門內之方式，與A男發生性交行為1次。被告張智富於96年某日，將A男帶至其高雄市鳳山區海光四村70號住處房間內，在不違反A男意願之情形下，以撫摸A男陰莖之方式為猥褻行為1次。另於98年間某日，同樣在其住處，在不違反A男意願之情形下，以撫摸A男陰莖直至A男射精之方式為猥褻行為1次等情。因認被告安豐禾涉犯刑法第
227條第1項對未滿14歲之男子為性交罪嫌；被告張智富涉犯第227條第2項對未滿14歲之男子為猥褻之行為罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號判例意旨參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。所謂無瑕疵，係指被害人為不利被告之陳述，社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。
三、公訴意旨認被告安豐禾、張智富涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人A男於警詢之供述、被告2人於警詢及偵訊之供述、證人B女於偵訊之證述、代號與姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等以為論據。訊據被告2人均否認有何對未滿14歲之男子為性交或猥褻行為之犯行，被告安豐禾辯稱：未對A男為性交行為，因伊曾在公園罵過A男，A男不高興故才會這樣說等語。被告張智富則以：A男都是亂講，未對
A男為猥褻行為等語置辯。
四、經查：
（一）證人即被害人A男於警詢時陳稱：小學6年級上學期剛開學時，安豐禾騎機車帶其到鳳山金鳳凰旅館，上5樓後，安豐禾脫掉衣服，除要伊將衣服脫光外，另用手壓住伊頭部，要其把嘴巴張開舔他「小弟弟」（即性器）；第2次是第1次隔很久以後，安豐禾帶伊去他家房間，我們各自脫掉衣服，安豐禾用「小弟弟」插入伊肛門大概10幾下，伊覺得痛說不要，他抓住伊大腿不要讓伊跑掉。他生殖器的毛很多且很短，他有割包皮。國小5年級時，在住家附近自強公園認識被告張智富，某天晚上張智富找伊去他家，在廚房旁的房間，張智富要伊脫衣服，伊就脫了，然後他也脫掉自己的衣褲，開始摸伊生殖器，不知道摸多久時間；第2次是去他家，是在國中1年級時，他在小房間摸伊生殖器，那次伊有射精（第1次沒有射精），他拿抹布幫伊擦掉。一共性侵2次，被告張智富都有脫掉衣服（警卷第10頁至第13頁）等語。另於本院審理時證稱：在國小
6年級時認識被告安豐禾，國中1年級某日晚上（後又改稱小學6年級上學期），被告安豐禾曾騎摩托車帶伊去過金鳳凰旅館，當時以為去旅館要看電視，到旅館後，安豐禾先將衣服脫掉，我們就去浴室洗澡，然後再到房間裡面，他就開始摸伊下體，之後如同警詢所稱；（先稱除了金鳳凰旅館該次外，安豐禾未再對其為性侵行為；又再改稱有）隔很久以後，曾去被告安豐禾家，然後安豐禾用下體插入伊肛門，當時是躺著，安豐禾未用力壓制或實施強暴脅迫，不記得他下體的特徵，伊肛門沒流血，有撕裂傷會痛，但沒有向被告安豐禾表示會痛，沒有要求他不要這樣做，也沒有逃跑。遭安豐禾性侵之後，隔天曾去財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院）診斷，當時跟醫生說肛門有撕裂傷，擦屁股時會痛。在警局稱被告安豐禾有割過包皮是正確的，伊沒割過包皮，也沒看過割包皮的形狀。國小6年級時，張智富帶伊去他家後面的房間，他叫伊將衣服褲子脫掉，且自己已先將衣服褲子脫掉，開始摸伊下體，摸完後將伊衣服褲子穿好。第1次去被告張智富家是妹妹提議的，妹妹和表妹都有去，伊與被告張智富在房間脫褲子時，妹妹和表妹也都在房間內，遭被告張智富撫摸生殖器時，妹妹、表妹都在旁觀看。另1次是國中
1年級，共2次，2次都有射精（後改稱在警詢說第2次才有射精為正確），2次被告張智富都有脫褲子。第2次去被告張智富家遭性侵，也是妹妹提議去的，第2次還會去被告張智富家是因為覺得他是正常的爺爺，該次伊也脫掉褲子（見本院訴字一卷第162頁第23行至第163頁第6行、第165頁背面第1行至第164頁第4行、第164頁背面第1行至第165頁第16行、第165頁背面倒數第2行至第166頁第14行、第166頁背面第2行至第167頁背面第21行、第169頁背面倒數第11行至第171頁第8頁）等語。
（二）觀諸證人A男上開證述，有以下不合理之處：①關於遭被告安豐禾性侵害部分，證人A男雖證稱被告安豐禾有割包皮，然其自陳沒割過包皮，也沒看過割過包皮的形狀，其何以能肯定被告安豐禾確曾割過包皮。且被告安豐禾經醫院診斷後，認其包皮過長，且確實未曾受過包皮環切術之事實，有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處99年5月19日出具之診斷證明書（見本院訴字一卷第48頁）可佐。A男如曾在金鳳凰旅館內遭被告安豐禾性侵，當時A男亦曾舔被告安豐禾下體，自應清楚被告安豐禾之下體特徵，惟其就此部分之陳述核與被告安豐禾之特徵不符；且就遭性侵之時間，先後陳述亦有歧異（一稱國小6年級，一稱國中1年級），則被告是否在金鳳凰旅館內，對A男為性侵行為，容有疑義。②依證人A男之證詞，A男遭被告安豐禾性侵隔天（即第2次隔天），即於98年6月5日在母親陪同下前往長庚醫院就診驗傷，經診斷A男肛門內右前側有0.5公分裂傷等情，固有長庚醫院98年6月5日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷證物袋）可參。惟觀之該次急診病例之記載（詳本院訴字一卷第87頁），
A男就醫時，係主訴於96年底遭肛交，核與A男前開證述遭被告安豐禾肛交之時間係98年6月4日（98年6月5日驗傷，前1天遭性侵係98年6月4日）不符。況不論A男遭被告安豐禾肛交之時間係96年底，或97年10月間（即起訴書所記載之時間），因該驗傷診斷書（98年6月5日）係A男所稱遭被告安豐禾性侵害之後1年6月、8月所出具，該肛門傷口是否為被告安豐禾以性器插入A男肛門所造成，不無疑問。又上開傷口僅能判定係外力所致，無法認定是否係肛交造成，亦無法判斷A男有無肛交經驗之事實，有長庚醫院99年10月1日（99）長庚院高字第993941號函（見本院訴字一卷第113頁以下）在卷可稽，是上開傷口是否為被告安豐禾所致及是否為肛交所致，均有疑義。此外，復參以證人A男曾於本院審理中證稱：除金鳳凰旅館外，並未遭被告安豐禾為性侵行為等語。且就被告安豐禾為肛交行為時，被告安豐禾是否曾使用強制力；當時
A男有無拒絕之事實，證人A男亦先後為相異之證述。如被告安豐禾曾對A男為肛交行為，在疼痛異常及性侵行為特殊下，A男應記憶深刻，衡情應無忘記之可能，則被告安豐禾是否曾對A男為肛交行為，實有可疑。③至於遭被告張智富性侵害部分，據證人A男之證詞，被告張智富2次撫摸其性器時，除了A男自己脫去衣褲之外，被告張智富亦都曾脫去自己之衣褲。且第1次時，A男妹妹、表妹均在旁觀看；第2次時，A男妹妹在場，被告張智富利用妹妹上廁所期間，對其撫摸下體，當時雙方均脫掉褲子。然若被告張智富僅是欲以手撫摸A男之性器，而非欲以自己之性器進入A男之身體或口腔，何以需要脫去自己之衣褲。此時被告張智富亦僅需要求A男脫掉褲子即可，不至於脫掉衣服。再者，對A男為猥褻行為係屬犯罪行為，被告張智富為避免他人發覺其犯行，應盡力隱匿該事實，又豈會當A男妹妹、表妹面前，對A男為猥褻行為（指第1次）；或於A男妹妹隨時可能撞見之情形下，對A男為猥褻行為（指第2次）。此外，復參以A男關於射精次數（先說1次，再稱2次），第1次性侵時間（先稱係國小5年級；嗣改稱國小6年級）之陳述，亦有所歧異。且被告張智富經長庚醫院鑑定，結果亦顯示，其無同性戀或戀童之傾向，有長庚醫院99年11月24日函及附件之精神鑑定報告書（見本院訴字一卷第129頁至149頁）可參。綜上所述，證人A男是否曾遭被告2人為性交或猥褻之行為，已非無疑。
（三）證人A男嗣於本院審理時翻異證詞，改證稱：「（問：你有沒有誣告人家？你所言究竟是否是事實？）我確定沒有這些事情。」、「（問：這些事情是你編出來的嗎？）是的。」、「（問：你現在的精神狀況還好嗎？）好。」、「（問：法官詢問你的問題，你是否可以瞭解？）瞭解。」、「（問：你自己回答的答案，你是否知道答案意義為何？）都按照我的意思陳述的。」、「（問：你是否知道你所謂『編出來』是何意？）被告他們二人沒有對我做性侵的行為。」、「（問：你有說謊嗎？）我有說謊。」、「（問：你是否之前在警局製作筆錄時，有對警察說謊話的情形？）有。」、「（問：你是否瞭解什麼叫做『說謊話』？）瞭解，就是騙人家。」、「（問：你在警局的陳述有哪一部分是騙警察的？）就被告安豐禾在金鳳凰旅館口交部分是我騙警察的。」、「（問：你在警局所述被告安豐禾有在他住處用他的性器插入你肛門的部分，你有沒有對警察說謊？）有，並沒有這件事情。」、「（問：被告張智富在你國小五年級時有帶你去他家摸你下體的部分，你是否有對警察說謊？）我有對警察說謊，並沒有這件事情。」、「（問：你國中一年級時，張智富帶你去他家摸你下體、射精這件事情，你是否有對警察說謊？）有，沒有這件事情。」、「（問：竟被告二人有沒有對你做性侵行為？）沒有。」、「（問：這件事情是你主動向警察說，還是是由何人帶你去警局製作筆錄？）我媽媽帶我去警局的。」、「（問：你媽媽為何會知道有這件事情？）學校跟我媽媽說的。」、「（問：學校為何會知道這件事情？）我跟同學說的。」、「（問：同學再去向老師說的嗎？）是的。」、「（問：你是否有向你同學說謊？）對。」、「（問：你當時為何會對你同學編這些事情？）好玩而已。」等語（見本院訴字一卷第172頁倒數第6行至第174頁第5行）。證人A男嗣全盤否認其於警詢及本院審理時之指述，經本院及檢察官再三向被告確認「編出來」及「說謊話」之意義後，證人A男仍坦承起訴事實全為其憑空捏造。而證人A男經長庚醫院為精神鑑定後，結果顯示A男雖為輕度智能障礙，然A男在警詢時及目前之陳述能力，並不會受其智能障礙之影響而不能為完全之陳述，其精神病理病症亦非性侵害所致，有長庚醫院99年4月26日之精神鑑定報告書（見本院訴字一卷第28頁至第34頁）在卷可稽。可認證人A男上開所述，均不會因輕度智能障礙而影響其意思之自主表達。既然檢察官用以認定不利被告2人之證據，主要係依據證人即被害人A男於警詢之供述，然該供述有上述不合理之處；且已與A男於審判時具結後之證述內容顯不一致，已見其瑕疵，尚難為被告2人不利之認定。
五、綜上，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無從形成本院為有罪之認定。此外，復查無其他積極證據，足證被告2人有前開檢察官所指述之犯行，自不能證明其犯罪，揆諸上揭說明，應均為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官謝文嵐法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月19日
書記官葉玉芬