裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第499號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：詐欺
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第499號上訴人即被告甲○○右列上訴人因詐欺案件，不服本院96年度簡字第2772號中華民國96年8月7日第一審簡易判決（聲請案號：96年度偵字第8873號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前曾因搶奪罪，於民國（下同）92年4月16日經本院以91年度少訴字第19號刑事判決判處有期徒刑3年確定，並於95年1月31日執行完畢。詎其竟不知悔改，預見提供自己或他人帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼供他人使用，他人有將用於財產犯罪之可能，竟基於幫助他人犯罪之不確定故意，見「中華日報」刊登有人要買帳戶之訊息，即與該人連絡後，於95年6月間，在臺南市○○路○段路尾加油站旁，將其為其子 吳俊傑 （00年0月0日生，當時5歲）所辦理之臺灣郵政股份有限公司臺南和順郵局(下稱臺南和順郵局)帳號00000000000000號帳戶之存摺、印章、提款卡（含密碼），以新臺幣(下同)3500元之代價售與真實姓名不詳自稱為「發仔」之成年男子，以此方法幫助他人從事犯罪。上開真實姓名不詳之人於取得吳俊傑之帳戶後，即與其他不詳年籍之詐騙集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由一名姓名年籍不詳自稱為「香港金力科技有限公司業務主任 葉欣怡 」之人，於95年6月2日上午10時許，撥打電話予 蔡仲毅 ，向蔡仲毅佯稱中獎港幣20萬元，折合新臺幣89萬元，要其付手續費等語，雖蔡仲毅未陷於錯誤，仍委託其父親丙○○於95年6月30日將1元匯入上開吳俊傑之帳戶內，使該帳戶成為警示帳戶。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本件被告即上訴人甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院合議庭審理時當庭表示認罪，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定以簡式審判程序審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告即上訴人甲○○於95年8月26日第2次警詢時及於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於警詢中所證述之情節相符，復有丙○○匯款1元之匯款執據、吳俊傑之郵政存簿儲金立帳申請書、客戶交易清單等影本各1份在卷可資佐證。事證明確，被告犯行洵堪予認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，採從舊從輕原則。刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，被告上開犯行發生於刑法修正施行前。經查：
⑴、修正後刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實行犯罪
之行為者，皆為正犯」，被告行為時之舊刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」。比較修正前後之條文，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，新法修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。然新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件之詐騙集團成員而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，並無「有利或不利」之影響，自應依刑法第2條第1項前段之「從舊原則」規定，適用修正前刑法第28條之規定。
⑵、修正後刑法第30條第1項、第2項規定：「幫助他人實行犯罪
行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。修正前之刑法第30條第1項、第2項規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。查修正之立法理由旨係在明確宣示幫助犯採取「限制從屬形式」，且將名詞上易生誤解之「從犯」更正為「幫助犯」，對於如本件被告所幫助之正犯行為人業已著手實施犯罪行為，且未具備阻卻違法事由之情形而言，修正前後規定均認應論以幫助犯，且均得減輕其刑，並無對被告「有利或不利」之影響，自應依刑法第2條第1項前段之「從舊原則」規定，適用修正前刑法第30條之幫助犯規定。
⑶、又有關未遂犯之規定，於障礙未遂部分，修正前之舊法係將
障礙未遂之定義規定在刑法第25條第1項；而對於障礙未遂之處罰則分別規定在刑法第25條第2項及刑法第26條前段。
修正後之新法障礙未遂之定義仍規定在刑法第25條第1項；而對於障礙未遂之處罰則集中規定在刑法第25條第2項，事實上其定義及處罰之內容並無修正，僅是修正其條次，自無新舊法比較適用之問題，而應直接適用新法。
⑷、修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟新刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定及廢止前罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其折算之標準。
⑸、修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，依新修正後之刑法第47條第1項之規定，將過失犯罪排除於累犯適用之外，限制以「故意」再犯者為限，雖累犯規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，然因本件被告乃出於故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正施行前、後之法條適用結果均同，依刑法第2條第1項前段之「從舊原則」規定，應適用修正前刑法第47條規定論處。
四、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院88年度臺上字第1270號判決要旨）。
是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本件詐欺之犯罪集團，蒐集他人金融機構帳戶，伺機以電話欲詐騙被害人蔡仲毅匯款，惟為蔡仲毅識破，委託其父親丙○○於95年6月30日將1元匯入上開吳俊傑之帳戶內，使該帳戶成為警示帳戶，該詐騙集團因而詐欺取財未遂。核該詐騙集團所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告將其子吳俊傑（00年0月0日生，當時5歲）之郵局存摺、提款卡（含密碼）等物賣與姓名不詳之詐欺集團成員自稱「發仔」之成年男子，該成年人與詐騙集團各成員間就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件被告基於幫助之犯意，將其子吳俊傑之郵局存摺、提款卡等物賣與詐騙集團成員使用，並無相當證據足以證明被告有參與詐欺犯行之構成要件行為。核被告所為，係犯修正前刑法第30條第1項、刑法第339條第3項、第1項之幫助詐欺取財未遂罪。
被告係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為詐欺取財罪之幫助犯，爰依修正前刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。又其係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。又被告前曾因搶奪罪，於92年4月16日經本院以91年度少訴字第19號刑事判決判處有期徒刑3年確定，並於95年1月31日執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並先加後減。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。查被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，且合於減刑條件，應就其宣告刑予以減刑。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案裁判之妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，不得違反比例原則、平等原則（最高法院86年度臺上字第7655號判決參照）。查本件之被害人蔡仲毅並未受有損害，且被告之子吳俊傑上開帳戶旋遭郵局凍結，而無其他人繼續受騙而受損害，參以被告僅係幫助犯且未遂，並未造成損害，原審之宣告刑竟量處被告有期徒刑4月（再依上開減刑條例減為有期徒刑2月），以罪刑比例原則而言，自嫌過重，即非有當。被告上訴意旨，以原審判刑太重有所不當為由，提起上訴，為有理由。原審判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之品行（有上開前科）、智識教育程度為國中畢業、生活經濟狀況不佳、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害以及被告犯後坦承犯行，甚表悔意等一切情狀，量處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決參照）。查被告將其子吳俊傑之上開存摺、提款卡等物，賣與犯罪集團之成員使用，上開物品已為該犯罪集團所有，依前開之說明，本案被告既為幫助犯而不適用責任共同之原則，爰不就上開物品為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第3項、第25條第2項，修正前刑法第30條第1項、第2項、第28條、第41條第1項前段、第
47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第九庭審判長法官賴純慧
法官蔡奇秀法官林勝利以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳世勳中華民國97年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。